Video de Derecho Laboral "PUCP"
La Facultad de Derecho de la PUCP elabora Enlace Derecho con el fin de ponerlo a disposición de la sociedad peruana, como un servicio al país para contribuir al proceso de construcción de ciudadanía.
Facultad de Derecho – PUCP Decano: Alfredo Villavicencio Directora de estudios: Elena Alvites Coordinador del Área de Derecho Laboral: Elmer Arce Realizadores Jefe De La Oapci: Abraham Siles Director: Saúl Cieza Editor General: Jean Pierre Ramírez Asistente: Marco Rodríguez Equipo de Animación e Ilustración: - Gaby Gamarra - Alex Rodríguez - Ursula Quillama - Jean Pierre Ramírez - Saúl Cieza - Julio Casanova Realizado con: Adobe Creative Cloud Ilustraciones y Sonido -Freepik.com -Youtube.com -Freesound.org Música: Payday - Jason Farnham
La Facultad de Derecho de la PUCP elabora Enlace Derecho con el fin de ponerlo a disposición de la sociedad peruana, como un servicio al país para contribuir al proceso de construcción de ciudadanía Facultad de Derecho – PUCP Decano: Alfredo Villavicencio Directora de estudios: Elena Alvites Coordinador del Área de Derecho Laboral: Sergio Quiñones Realizadores Jefe De La Oficina Académica de Publicaciones, Comunicación e Imagen: Abraham Siles Director: Saúl Cieza Editor General: Jean Pierre Ramírez Asistente Académico: Marco Rodríguez Equipo de Animación e Ilustración -Gaby Gamarra -Jean Pierre Ramírez -Saúl Cieza -Andrea Bernales -Gerardo Caballero -Julio Casanova Realizado con: Adobe Creative Cloud Ilustraciones y Sonido -Freepik.com -Youtube.com -Freesound.org Música: Payday - Jason Farnham
EVENTOS DE DERECHO LABORAL
MIÉRCOLES, 16 DE JUNIO DE 2021 DE 15:00 UTC-05 A 17:00 UTC-05
Día: Jueves 08 de Junio-2021 Hora: 07:30 p.m.Contará con la participación de especialistas en derecho laboral que desarrollaran diversos temas de actualidad y de mucha importancia.
Los esperamos.
NOTICIAS DE ACTUALIDAD "COVID"
En busca de los empleos
perdidos en América Latina y el Caribe
Muchos desafíos previos a la covid-19 siguen vigentes, pero son ahora urgentes. En un escenario tan complejo, el diálogo social y la construcción de consensos es más relevante que nunca para abordar políticas laborales dignas y productivas, extensión de la protección social y respeto a los derechos
Hace un año la
covid-19 aterrizó en América Latina y el Caribe provocando una crisis de magnitud sin precedentes en el mundo del
trabajo. En los días posteriores a la declaración de pandemia por parte de la OMS en marzo
de 2020, en la gran mayoría de los países de la región se
decretaron medidas de emergencia sanitaria. Las calles se vaciaron, la
actividad económica se detuvo. En 12 meses de pandemia se produjo una
contracción sin precedentes del nivel de ocupación: más de 26 millones de empleos desaparecieron en la región de acuerdo con datos preliminares de la OIT
para todo el año 2020, representando una disminución de casi 10% del empleo
total.
En general las
personas que pierden su empleo siguen en la fuerza laboral buscando otras
oportunidades y por eso figuran en las estadísticas como desocupados. En esta
crisis eso no sucedió: alrededor de 80% de los que perdieron sus empleos
—equivalente a más de 20 millones de personas— han salido de la fuerza de
trabajo por la falta de oportunidades laborales, de acuerdo con los datos
recopilados para un nuevo informe regional de OIT que saldrá a comienzos de
abril.
Estas salidas han sido más prominentes en el caso de los jóvenes, activando una bomba de tiempo que podrá tener un impacto sobre la estabilidad social y política en la región.
El impacto también ha sido más intenso para las mujeres debido a la mayor presencia femenina en sectores económicos fuertemente afectados por esta crisis y de las crecientes dificultades para conciliar el trabajo remunerado con las responsabilidades familiares durante los confinamientos. En un año la región ha retrocedido una década en términos de equidad de género.
Es un dato preocupante porque es a través del empleo que las personas se conectan con la economía y con sus comunidades: el trabajo decente es causa y consecuencia del crecimiento inclusivo y sostenible. Además, las fuentes laborales generan el 80% de los ingresos de las familias en esta región y la fuerte caída tiene impactos sobre la pobreza y las desigualdades.
A pesar que la pandemia aún causa estados de emergencia y confinamientos, la economía ha comenzado a moverse y los procesos de vacunación fueron iniciados en la mayoría de los países. Ahora toca volver a generar los empleos perdidos por la pandemia.
En la búsqueda de la recuperación y de los empleos perdidos resulta ineludible abordar las condiciones preexistentes en la región, que son claves para entender por qué el impacto de la pandemia en el empleo fue tan fuerte.
Muchos de los desafíos que teníamos antes de la pandemia continúan vigentes, aunque ahora son más urgentes. Alta informalidad, reducidos espacios fiscales, persistente desigualdad, baja productividad y escasa cobertura de la protección social, entre otros.
La covid-19 irrumpió en la región en un escenario de crecimiento lento que no permitía reducir la informalidad que en ese momento lastraba con salarios bajos, inestabilidad laboral, sin seguridad ni derechos las posibilidades de progresar de la mitad de la fuerza laboral ocupada, que a finales de 2019 eran unas 150 millones de personas.
Cuando se declaró la emergencia fuimos testigos de lo que pasa cuando las personas necesitan trabajar cada día para comer ese día, como suele ocurrir en la informalidad, o cuando viven en lugares donde el confinamiento es imposible. Los trabajadores que enfrentan mayores vulnerabilidades en el mundo del trabajo han sido los más afectados. Por eso es que la OIT ha alertado sobre la amplificación de las desigualdades a causa de esta pandemia.
La baja capacidad fiscal de los países latinoamericanos ha sido persistente estos años y amenazaba con agudizarse antes de la pandemia. Los problemas del bajo dinamismo económico y de una ineficiente recaudación tributaria no contribuían a mejorar la situación.
Los gobiernos utilizaron los recursos disponibles para apoyar a las personas y las empresas. Pero ha sido difícil llegar a todos aquellos que necesitaban apoyo, la emergencia se ha alargado mucho más de lo que esperábamos, y la necesidad de más recursos amenaza con una pandemia de la deuda.
Cuando se declaró la emergencia fuimos testigos de lo que pasa cuando las personas necesitan trabajar cada día para comer, como suele ocurrir en la informalidad, o cuando viven en lugares donde el confinamiento es imposible
A las condiciones preexistentes, se suman otros nuevos desafíos que también requieren atención. Durante la pandemia el futuro del trabajo llegó sin avisar. La crisis ha funcionado como aceleradora de tendencias y coloca frente a frente avances innovadores y problemas estructurales seculares.
El impulso al teletrabajo y la digitalización conviven con el deterioro de las condiciones de trabajo en plataformas digitales y aumento en los riesgos de bioseguridad y psicosociales o la profundización de la brecha digital. La seguridad y salud ocupacionales ahora son máxima prioridad y adquieren una nueva dimensión: será allí donde se libre una batalla definitiva contra la covid-19.
Entre los efectos más perversos de la pandemia está el riesgo de que alrededor 300.000 niños y niñas sean víctimas del trabajo infantil debido a la combinación del cierre de escuelas con la reducción generalizada del ingreso de las familias. Esto es no solamente un retroceso moral y ético, sino que también se configura como destrucción de capital humano. Se está hipotecando el futuro.
Frente a un escenario tan complejo, el diálogo social y la construcción de nuevos consensos, pactos o acuerdos es más relevante que nunca para abordar políticas de promoción del empleo digno y productivo, extensión de la protección social y respeto a los derechos laborales.
La búsqueda de una mejor normalidad requiere acciones ambiciosas para recuperarnos de los retrocesos en el mundo del trabajo y potenciar oportunidades relacionadas con la transición digital, con el aumento de la formalización y productividad. Debemos estar preparados para sacar al empleo de la terapia intensiva, y así evitar que el futuro del trabajo nos devuelva al siglo pasado.
Recuperado de: https://elpais.com/planeta-futuro/2021-04-05/en-busca-de-los-empleos-perdidos-en-america-latina-y-el-caribe.html
NOTICIAS
¿Cuáles serán los empleos más demandados en el mundo digital, según LinkedIn?
A finales de febrero, LinkedIn
publicó un estudio según el cual estima que, a nivel mundial, la transformación
digital que trajo la pandemia creará 150 millones de nuevos puestos de trabajo
en el sector tecnológico.
Solo en México
-uno de los 15 países incluidos en el estudio y uno de los dos latinoamericanos
participantes, junto a Brasil- el sector tecnológico aumentó en un 57% en el
2020. Para ir más a detalle, el sector de Data y Análisis experimentó un
significativo crecimiento del 68% el año pasado, con una mayor contratación de
ingenieros de datos, analistas de validación, ingenieros de aprendizaje
automático y arquitectos de datos.
“Según
Forbes, los puestos laborales como Arquitecto de Datos, Científicos de Datos se
encuentran en los 25 puestos laborales mejor pagados de América. Por otro lado,
en los últimos años, el puesto de Científico de Datos ha liderado el ranking de
los 20 prometedores puestos de trabajo según LinkedIn. El científico de datos
se ha convertido en una de las carreras clave del siglo”, explica
Yamilet Serrano, directora de Ciencia de Datos de UTEC, la única casa de
estudios del país que cuenta con esta novedosa y demandada carrera.
Las carreras tecnológicas se han vuelto esenciales y la Ciencia de Datos está
cobrando un rol protagónico, ya que vivimos en la era de los datos. Todos
generamos datos -como GPS, mensajes de texto, visitas de páginas webs,
reuniones zoom, etc- durante todo el día. Además, los avances de Inteligencia
Artificial están marcando el futuro. Por eso, será indispensable contar con
este tipo de profesionales.
El rango
salarial aproximado de un científico de datos en Perú sería, para un junior,
entre S/ 3.000 y S/ 5.000; para un rango medio, entre S/ 5.000 y S/ 8.000; para
un senior, entre S/ 8.000 y S/ 12.000; y, para un leader, a partir de los S/
12.000.
“Ahora,
más que nunca, el perfil profesional de un científico de datos es altamente
requerido para entender el comportamiento y alcance de la pandemia. Entender
los datos nos ha servido para tomar decisiones. Por ejemplo, determinar las
zonas para el confinamiento, cuáles son las rutas de riesgo o de mayor
vulnerabilidad de contagio, entre otros. Por otro lado, también se ha requerido
de este perfil un manejo de modelos predictivos para identificar las tendencias
y los posibles escenarios”, señala la científica.
Recuperado de: https://elcomercio.pe/viu/actitud-viu/cuales-seran-los-empleos-mas-demandados-en-el-mundo-digital-segun-linkedin-noticia/?ref=ecr
EXPEDIENTE N.° 661-04-AA/TC
EXP. N.° 661-04-AA/TC JUNÍN
LA MERCED BLANCA ESTRELLA CÁRDENAS DE LA TORRE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de agosto de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Blanca Estrella Cárdenas de la Torre contra la resolución de la Segunda Sala Mixta Descentralizada de La Merced, de fojas 314, su fecha 6 de octubre de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 20 de enero de 2003, interpone acción de amparo contra el Alcalde, el Director Municipal y el pleno del Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital del Perené, con el objeto que se la reponga en el cargo que venía desempeñando. Refiere que mediante Resolución de Alcaldía N.° 318-98-AL/MDP, de fecha 21 de diciembre de 1998, fue nombrada como servidora pública, después de participar en un concurso interno de plazas vacantes del área de Tesorería; y que, no obstante ello, los demandados, mediante Resolución de Concejo N.° 005-2003-MDP, de fecha 13 de enero de 2003, declararon nulo su nombramiento y dieron por concluido la designación en el cargo que venía desempeñando, violándose de esta manera sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, de defensa y a la no discriminación. Los emplazados proponen la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, aduciendo que la recurrente no interpuso los recursos impugnativos contra la Resolución cuestionada.
Sostienen que la actora no tiene la condición de servidora pública, sino que era funcionaria de confianza; y que su nombramiento se efectuó contraviniendo la Ley N.° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, y la Ley N.° 26894, de Presupuesto para el año 1998. El Juzgado Especializado Civil de la Merced-Chanchamayo, con fecha 5 de junio de 2003, declaró fundada la demanda, considerando que la recurrente ocupaba un puesto permanente, y que sólo podía ser separada de su puesto previo proceso ajustado a ley. La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, estimando que la demandante optó por impugnar la resolución cuestionada, de modo que no podía ejercer paralelamente la acción de amparo.
FUNDAMENTOS
1. Para declarar la improcedencia de la demanda la recurrida fundamenta su fallo en el supuesto hecho de que la demandante impugnó en la vía administrativa la resolución cuestionada. De autos se advierte que la recurrente no impugnó la Resolución de Concejo N.° 005-2003-MDP, del 13 de enero de 2003, sino la Resolución de Concejo N.° 004-2003-MDP/A, del 8 de enero de 2003 (fojas 165 a 170), que no es materia de la presente acción de amparo. Como la resolución cuestionada fue emitida por el Concejo Municipal, última instancia administrativa, la recurrente no estaba obligada a agotar la vía previa, de modo que corresponde evaluar el fondo de la demanda.
2. En el presente caso, la demandante sostiene que el acto cuestionado vulnera su derecho a la libertad de trabajo. Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que este derecho consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización personal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja.
3. En este oportunidad ampliaremos algunos alcances de este derecho. En efecto, la Constitución reconoce en el artículo 2° inciso 15, que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú.
4. En tal sentido, el artículo 23° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a la libre elección de su trabajo. A su turno, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preceptúa en su artículo 7°, literal b), «el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva».
5. En consecuencia, el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo. En el presente caso la demandante no se encuentra en ninguno de los supuestos descritos. En opinión de este Colegiado, el derecho en controversia sería el derecho al trabajo, por las razones que se desarrollaraán seguidamente.
6. La recurrente fue nombrada como servidora pública mediante la Resolución de Alcaldía N.° 318-98-AL/MDP, de fecha 21 de diciembre de 1998, y ha venido trabajando hasta la expedición de la Resolución de Concejo N.° 005-2003-MDP, de fecha 13 de enero de 2003, mediante la cual se declara nulo su nombramiento. Conforme al artículo 202.3 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. Al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha del nombramiento, la nulidad de oficio de dicho acto administrativo había prescrito.
7. Conforme lo ha establecido este Tribunal en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.° 976-2001-AA/TC, en «(...) nuestro ordenamiento jurídico, un régimen de protección adecuada contra el despido (...) es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N.° 276». En efecto, conforme al inciso b) del artículo 24° del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, los servidores públicos de carrera gozan de estabilidad laboral y no pueden ser cesados ni destituidos sino por causa prevista en la Ley, y de acuerdo al procedimiento establecido.
8. En el presente caso se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una trabajadora pública, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento establecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos. En consecuencia, al haberse despedido a la demandante sin la observancia del procedimiento descrito, se ha vulnerado su derecho al trabajo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicable a la recurrente la Resolución de Concejo N.° 005-2003-MDP, de fecha 13 de enero de 2003, que declaró nulo su nombramiento como servidora pública.
2. Ordena que la demandada sea repuesta en su puesto de trabajo en la Municipalidad Distrital del Perené. Publíquese y notifíquese.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "Javier Neves Mujica"
Los principios del Derecho del Trabajo cumplen diversas funciones fundamentales: inspiran la producción de las normas, impulsan su interpretación a favor del trabajador, permiten resolver los supuestos de conflicto y sucesión entre normas, tendiendo hacia el reconocimiento de mayores ventajas para el trabajador, sustituyen a las normas cuando éstas no existen, impiden la renuncia de derechos nacidos de normas imperativas, determinan la preferencia de la realidad sobre las apariencias, etc. En este artículo vamos a referirnos a los más importantes principios del Derecho del Trabajo reconocidos por nuestro ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia. Pondremos especial énfasis en su recepción en las resoluciones del Tribunal Constitucional.
1. PRIMACÍA DE LA REALIDAD El principio de la primacía de la realidad opera en cualquier situación en la que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, para preferir ésto sobre aquello. No significa que la declaración efectuada por las partes no tenga importancia. El ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real de ellas, pero permite desvirtuar dicha presunción si constata la discrepancia entre una y otra. Este principio no está recogido en la Constitución, aunque sí en la Ley General de Inspección del Trabajo (art. 2.2). Este principio es utilizado con frecuencia por la jurisprudencia para descartar la apariencia de un contrato civil de locación de servicios ante la realidad de una relación laboral. También opera para determinar la duración indefinida del vínculo, cuando la declaración de temporalidad del mismo no corresponde con la naturaleza de las labores desempeñadas. El Tribunal Constitucional acude apropiadamente a él con frecuencia. Por ejemplo, cuando sostiene que, pese a presentarse «las copias de los contratos de servicios personales suscritos por el demandante (…) se acredita fehacientemente su relación laboral (…) [porque] concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración» (Exp. N.º 1944-2002-AA/TC, f.j. 1 y 2, del 28 de enero de 2003).
2. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS El ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas de imperatividad relativa, es decir, las que fijan beneficios mínimos para el trabajador. Éstas admiten el pacto de mejora, pero no el de disminución. Éste es el caso de las disposiciones sobre remuneración mínima, jornada máxima, descansos, gratificaciones, compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades, etc. En todas ellas, el piso legal puede ser elevado por convenio colectivo y (éste a su vez) por contrato de trabajo. Si, a pesar de la prohibición del pacto de rebaja que supone la configuración de una norma como relativamente imperativa, aquél se consumara, estaría afectado de nulidad por conllevar una renuncia de derechos. Habrá renuncia de derechos, por tanto, toda vez que el titular de un derecho nacido de una norma imperativa lo abandone voluntariamente. Es necesario, en primer lugar, que haya una norma imperativa, que puede ser un tratado, una ley o su reglamento, la parte normativa de un convenio colectivo, una costumbre, etc. No tienen esta naturaleza las cláusulas obligacionales del convenio colectivo ni los contratos de trabajo, que generan derechos disponibles. En segundo lugar, que disponga del derecho su titular y no un tercero. Así, si hubiera una privación de un derecho por ley o por convenio colectivo, más allá de que pudiera ser válida o no, no operará el principio de irrenunciabilidad de derechos. El titular puede ser un sujeto individual o colectivo, esto es, tanto el trabajador como la organización sindical. De este modo, habrá renuncia, por ejemplo, cuando el trabajador acuerde con su empleador un beneficio inferior al que otorga el convenio colectivo, o cuando el sindicato se comprometa a no ejercer un derecho que el ordenamiento le reconozca. Nuestra Constitución establece que son irrenunciables los derechos nacidos de ella misma y de la ley (art. 26.2). En la misma dirección se pronuncia la Ley Procesal del Trabajo (art. III del Título Preliminar). No mencionan al convenio colectivo. El Tribunal Constitucional ha interpretado, lamentablemente, de modo literal ese precepto: «No cubre, pues, a aquellos [derechos] provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre» (f.j. 24 de la sentencia del Exp. N.º 0008-2005-PI/TC sobre la inconstitucionalidad de la Ley Marco del Empleo Público, de fecha 12 de agosto de 2005). No ha reparado el Tribunal que la propia Constitución reconoce a los convenios colectivos fuerza vinculante (art. 28.2), lo que no puede significar otra cosa que la aplicación imperativa a las relaciones individuales, como ha entendido acertadamente la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (art. 43.a). Suscribir un convenio colectivo y autorizar luego a los trabajadores a pactar beneficios menores a los previstos en él, carece por completo de sentido. Así parece entenderlo el propio Tribunal Constitucional cuando en el fundamento 31 de la misma sentencia y en el fundamento 39 de la sentencia del Exp. N.º 4635-2004-AA/TC, del 17 de abril de 2006, recaída en el proceso de amparo iniciado por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos de la empresa Southern Perú Copper Corporation, destaca entre las principales características: «La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador». Si el contrato de trabajo estipulara un recorte de derechos previstos en el convenio colectivo, siendo por tanto menos favorable, ¿no estaría efectuándose, entonces, una renuncia de derechos? Un derecho es irrenunciable desde que se constituye la relación laboral, siempre que esté amparado por una norma imperativa, aunque no se hayan producido todavía los requisitos para su disfrute. Lo es, más allá de la extinción de la relación laboral, mientras no se cumpla con hacerlo efectivo, por lo que comprende los créditos laborales.
3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN El principio de igualdad supone comparar dos situaciones y conferir el trato correspondiente: igual trato a situaciones iguales y desigual trato a situaciones desiguales. Tanto el Estado como los particulares, en nuestros actos normativos o no, estamos obligados a procurar este trato equivalente. El mandato de no discriminación es más específico (art. 2.2 y 26.1 de la Constitución). Se distingue entre la discriminación directa y la indirecta. Hay discriminación directa cuando se produce un trato desigual, injustificado, fundado en un motivo prohibido. Trato desigual será, por ejemplo, otorgar un beneficio a los hombres que no se brinda a las mujeres. Habrá injustificación si ambos sexos se encuentran en la misma circunstancia. El motivo será prohibido, como el sexo, si es histórica y socialmente utilizado para segregar a los miembros de un grupo. No habrá trato desigual si estamos ante situaciones diversas, como una bonificación por trabajo nocturno entregada solo a los trabajadores que laboran en el turno de noche y no de día. No será injustificada la medida si responde a causas objetivas y razonables, como el descanso de natalidad reconocido sólo a las madres. El motivo de diferenciación no estará prohibido si premia la antigüedad o la productividad del trabajador con incentivos adecuados. Hay discriminación indirecta cuando se adopta una medida neutra, que produce un impacto adverso en un colectivo protegido y no se encuentra justificada en una necesidad empresarial. Son medidas neutras, por ejemplo, los requisitos de no poseer antecedentes penales, o tener cierto grado de instrucción, o alcanzar determinada talla y peso. Afectan negativamente a un grupo vulnerable si se demuestra la mayor incidencia sobre él: mayor estatura y peso en los hombres que en las mujeres, por ejemplo. No responden a una necesidad empresarial si los requisitos exigidos no resultan indispensables para el desempeño del cargo. Este sería el caso de reclamar a un operario de limpieza tener cierto nivel de instrucción. Las acciones positivas, entendidas como medidas transitorias que favorecen a un colectivo protegido, con la intención de contribuir a su igualación efectiva en la sociedad, no son consideradas discriminatorias. La discriminación está proscrita en cualquier fase de la relación laboral, desde la constitución hasta la extinción. La Ley N.º 26772 sanciona las discriminaciones que se producen en las ofertas de empleo, con indemnizaciones y multas, que percibirán el trabajador y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, respectivamente. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral cubre las fases de ejecución y extinción de la relación laboral, tipificando los actos discriminatorios como hostilidad (artículo 30) o despido nulo (artículo 29), según corresponda. Mientras en la primera fase la lista de motivos prohibidos es amplia y abierta, a tono con la relación contenida en el artículo 2 de la Constitución, en las dos últimas es breve y cerrada: sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, la protección es más eficaz en la ejecución y extinción que en la constitución, dadas las reparaciones previstas en cada caso. El principio de igualdad y el mandato de no discriminación tienen abundante empleo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Citamos, por todas, la sentencia del 26 de marzo de 2003, recaída en el proceso de amparo iniciado por la Cámara Peruana de la Construcción, en la que se sostiene: «En puridad, el principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
a) como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos;
b) como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder;
c) como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y
d) como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad entre los hombres» (fundamento 3.1) Asimismo, se agrega: «A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad» (Exp. N.º 0261-2003-AA/TC, f.j. 3.2).
4. IN DUBIO PRO OPERARIO Cuando una norma ofrece varios significados, el intérprete debe seleccionar uno. El ordenamiento le provee de herramientas adecuadas para ello, que son los distintos elementos de la interpretación: el literal, el lógico, el sistemático, el histórico, el sociológico, el teleológico, etc. El Derecho del Trabajo aporta para estos fines un principio específico, que es el in dubio pro operario. Este debe utilizarse si culminados los esfuerzos razonables de obtener, por vía del empleo de los criterios clásicos de interpretación, un significado convincente de una norma, éste no se lograra. El Tribunal Constitucional ha señalado (f.j. 21 de la sentencia del Exp. N.º 0008- 2005-PI/TC, del 12 de agosto de 2005, recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público), en línea sustancialmente similar a la expuesta, que «La aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador». La tercera de las mencionadas condiciones, sin embargo, contribuye a relegar la aplicación del principio a la última opción hermenéutica, en coincidencia con la voluntad constitucional, contenida en la expresión «duda insalvable», pero en perspectiva claramente empobrecedora de sus posibilidades. El principio del in dubio pro operario sólo opera para esclarecer el sentido de las normas (art. 26.3 de la Constitución y art. II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo). Por tanto, cabe acudir a él cuando se trate de decidir el significado de un precepto contenido en un tratado, una ley, un reglamento, una cláusula normativa del convenio colectivo, etc.; pero no ante textos de la parte obligacional de un convenio colectivo o las estipulaciones del contrato de trabajo. No obstante, el Tribunal Constitucional lo extiende a este último en la citada sentencia cuando afirma: «La noción de ‘norma’ abarca a (...) los contratos de trabajo, etc.». En lo que respecta al contrato de trabajo, dada la manifiesta desigualdad entre las partes, debería emplearse para aclarar el sentido de una cláusula el principio del in dubio contra stipulatorem, oriundo del Derecho Civil, creado para las relaciones asimétricas, como las surgidas de los contratos celebrados a partir de cláusulas generales de contratación. Así está previsto en el art. 1401 del Código Civil.
5. NORMA MÁS FAVORABLE Cuando dos o más normas regulan simultáneamente un mismo hecho, tenemos una concurrencia normativa, que puede ser no conflictiva, si los preceptos en juego pueden aplicarse a la vez, o conflictiva, si éstos se excluyen entre sí, por lo que hace falta seleccionar uno. El primero es el caso de las relaciones de suplementariedad y complementariedad, y el segundo, el del conflicto. Para solucionar la hipótesis del conflicto, la teoría general del derecho emplea diversos criterios, comúnmente en orden sucesivo, que son los de jerarquía, especialidad y temporalidad. De este modo, si las normas tienen distinto rango, se prefiere la superior sobre la inferior; si tienen igual rango, la de ámbito especial sobre la general; y si tienen el mismo ámbito, la de fecha posterior sobre la anterior. El Derecho del Trabajo cuenta con un principio específico para este supuesto, que es el de la norma más favorable: se prefiere la disposición que otorgue más ventajas al trabajador. No cuenta con recepción constitucional, pero sí legal (art. II del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo). Si clasificamos las normas, atendiendo a su origen, en bloques, podemos distinguir básicamente tres: las estatales (Constitución, ley y reglamento), las internacionales (tratados) y las colectivas y sociales (convenio colectivo, reglamento interno de trabajo y costumbre). Pues bien, al interior del primer bloque, los conflictos se resuelven con los criterios clásicos, pero en la relación entre éste y los otros dos, o al interior de éstos, se enfrentan con el principio de la norma más favorable. De este modo, si colisionan una ley y su reglamento o dos leyes, habrá que estar al criterio de la jerarquía en el primer caso, y al de la especialidad o temporalidad en el segundo, pero no podrá emplearse la favorabilidad. Pero si la divergencia surge entre un tratado y una ley o entre ésta y un convenio colectivo, sí se utilizará el principio de la norma más favorable. Los tratados sobre derechos humanos, a los que generalizadamente se les reconoce un rango superior al de las leyes, abdican de su predominio y le ceden su aplicación a estas cuando resultan más ventajosas para las personas. La comparación entre las normas en conflicto debe hacerse por instituciones: por ejemplo, vacaciones, asignación familiar, etc. Si regulan varias, pero sólo en una hay incompatibilidad, debe practicarse la selección respecto de ésta, dejando subsistentes las demás.
6. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA El principio de la condición más beneficiosa está actualmente constreñido al ámbito de los derechos de origen no normativo. Inicialmente, se empleaba también en la sucesión normativa, para retener las ventajas conferidas por la norma antigua cuando la nueva las disminuía o eliminaba. Pero, a medida que los ordenamientos fueron abandonando la teoría de los derechos adquiridos y adoptando la de los hechos cumplidos, el principio fue excluido del terreno normativo. En virtud de este principio, el trabajador tiene derecho a conservar la situación alcanzada por concesión unilateral del empleador, el contrato de trabajo y la consolidación por el transcurso del tiempo, ante los futuros actos que la afecten. Esta consolidación se forma por el otorgamiento reiterado de un beneficio a favor de uno o varios trabajadores determinados, de modo que se percibe como obligatorio por las partes. Es como una costumbre particular. El principio impediría que el empleador pueda privar unilateralmente a un trabajador de un beneficio alcanzado por cualquiera de las vías mencionadas, aunque no se opondría a que se rebajara o suprimiera por una revisión del contrato de trabajo, es decir, bilateralmente. Asimismo, permitiría al trabajador resistirse a la aplicación de una ley o un convenio colectivo, que otorgaran menor protección a la obtenida por concesión unilateral del empleador, contrato de trabajo o consolidación por el transcurso del tiempo. La aceptación de este principio en tal hipótesis, supone una evidente preferencia del interés individual sobre el público o social, lo que parece altamente cuestionable. El artículo 62 de la Constitución, sobre la intangibilidad de los contratos ante las innovaciones normativas posteriores, de inspiración notoriamente neoliberal, brindaría deplorablemente un sustento a dicha tesis.
EXPEDIENTE N.º 217-2004-AA/TC
DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD
Sumilla: El despido por motivo de discapacidad va en contra de la especial protección que se debe brindar a quienes se encuentran en la situación de discapacidad, toda vez que se fundamenta en una condición personal.
EXP N.º 217-2004-AA/TC TACNA
ÁNGEL BERRÍOS FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Juan Luis Juliachs Berríos, abogado de Angel Berríos Flores, contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas 157, su fecha 16 de octubre de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de marzo de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Tacna, solicitando su reposición en su centro de trabajo y que se deje sin efecto el despido de hecho del que ha sido objeto. Manifiesta haber ingresado a la emplazada el 1 de febrero de 1999 y haber laborado hasta el 31 de diciembre de 2002; que no se ha considerado que, por tener impedimento físico se encontraba en desventaja frente a otras personas para acceder a un empleo, lo que acredita con el Certificado de Discapacidad N.º 14900043; y que, habiendo acumulado más de un año de servicios ininterrumpidos, resulta aplicable a su caso el artículo 1º de la Ley N.º 24041, que establece que los servidores públicos con más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.º 276, por lo que, al ignorarse dicha disposición, se han vulnerado sus derechos al trabajo, al debido proceso, de defensa y a la igualdad ante la ley.
La emplazada propone las excepciones de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, aduciendo que el actor no ha cumplido con laborar por más de un año en forma ininterrumpida, siendo de aplicación, más bien, el artículo 2º de la Ley N.-º 24041, agregando que se encuentra bajo el régimen de la actividad laboral privada, sujeto al Decreto Legislativo N.º 728. El Juzgado Laboral de Tacna, con fecha 19 de mayo de 2003, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación laboral del actor con la emplazada fue subordinada, personal y remunerada, habiéndose acreditado que laboró en forma permanente por más de un año.
La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, argumentando que no se había vulnerado ningún derecho constitucional del actor, ya que no le alcanzaban las disposiciones de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, ni su Reglamento ni la Ley Nº 24041, las mismas que solo están reservadas a servidores públicos, quienes acceden a tal condición una vez que se hayan sometido a un Concurso Público, siendo el caso que el demandante nunca tuvo tal condición.
FUNDAMENTOS
1. Conforme ha quedado acreditado en el Acta de Inspección Especial que obra en autos, a fojas 10, el recurrente ingresó a laborar en la emplazada con fecha 1 de febrero de 1999, para desempeñar el cargo de Asistente de Obras en el horario de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 4:00 p.m. y sábados medio día, hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en que dejó de trabajar al no permitírsele el ingreso a su centro de labores.
2. Asimismo, en el documento citado, el Inspector a cargo menciona que al recurrente no se le remitió carta de preaviso de despido ni una carta de despido o de cese comunicándole que la emplazada había decidido prescindir de sus servicios.
3. De fojas 13 a 15 del expediente obran los documentos de la Evaluación Integral realizada por la emplazada al demandante, en los cuales se califica su desempeño como satisfactorio y óptimo, pese a su condición de discapacitado, lo que se acredita en autos a fojas 9.
4. Por último, habiendo acreditado el actor una relación de subordinación, dependencia y continuidad respecto de su empleador, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, conforme lo ha venido resolviendo este Colegiado en reiterada jurisprudencia, la presente demanda debe se amparada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena reponer al demandante en el cargo que desempeñaba al momento de su destitución, o en otro de igual nivel o categoría. Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA
EXPEDIENTE N.° 2510-2002-AA/TC
EXP. N.° 2510-2002-AA/TC LAMBAYEQUE
JOSÉ ANDRÉS RUIZ VÁSQUEZ Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 31 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncian la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por José Andrés Ruiz Vázquez, Gregorio Alejandro Manayalle Fernández, Jorge Humberto Lozada Guevara, Teodoro Esteban Bravo Arguedas, Cristóbal Sánchez Chávez y Ervert Rolando Ramírez Sandoval, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 591, su fecha 28 de junio de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de enero de 2002, los recurrentes interponen acción de amparo contra la Empresa Telefónica del Perú S.A.A., solicitando que cese la discriminación contra ellos; se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a sus categorías y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada que se integraron de la anterior Compañía Peruana de Teléfonos S.A.; agregando que provienen de la antigua empresa Entel Perú S.A.; que son trabajadores de la empresa demandada, y que ésta reconoce que existen trabajadores que perciben remuneraciones superiores a las de ellos, a pesar de desempeñar funciones similares; asimismo, exponen que la demandada constituye una unidad empresarial privada, conformada por los propietarios y los trabajadores sometidos al Estado de derecho y a la Constitución y las leyes; que los trabajadores están en relación de dependencia laboral; que deben tener igualdad de trato y derechos; que a igual categoría y función corresponde igual remuneración y consideración por parte de la empleadora, lo que garantiza la paz laboral y social; añadiendo que la emplazada afirma no estar obligada a efectuar la nivelación, por lo que incumple el contrato de concesión firmado entre el Estado peruano y la empresa transnacional española, compradora de la Compañía Peruana de Teléfonos y de Entel Perú SA. La emplazada deduce la excepción de incompetencia, y contesta la demanda negándola en todos sus extremos, solicitando que se la declare improcedente, alegando que no se ha violado ningún derecho constitucional de los trabajadores, ni por acción ni por omisión, ya que se encuentran laborando regularmente y percibiendo una remuneración acorde con su condición laboral; añadiendo que el amparo no es la vía idónea para ventilar los derechos laborales invocados, por lo que se debió recurrir a la vía laboral ordinaria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 28 de febrero de 2002, declaró fundada la demanda, por considerar que la empresa demandada ha omitido nivelar las remuneraciones de sus trabajadores a pesar de existir convenios entre sus representantes y los de la entidad demandada, por lo que se evidencia la existencia de discriminación en razón de no haberse nivelado las remuneraciones de cada uno de los solicitantes. Asimismo, invoca los artículos 22°, 23°, 24° y 26° de la Constitución, a fin de que cesen dichas acciones. La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para disponer la nivelación que se solicita, por carecer de estación probatoria.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que cese la discriminación contra los recurrentes y se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a su categoría y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada.
2. Si bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
3. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro. 4. Siendo ello así, cabe señalar que en el presente caso no se puede conocer el proceso sobre la nivelación de los haberes mensuales de los demandantes porque la presente acción de garantía no es la vía idónea por carecer de estación probatoria, debiéndose recurrir a la vía ordinaria; siendo necesaria la actuación de pruebas con la presencia de los peritos, así como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las boletas de los haberes mensuales de los diferentes años y comparar con las boletas de pago de los demandantes y la de los otros trabajadores de Telefónica; igualmente, conocer los convenios colectivos sobre el incremento de las remuneraciones y establecer las categorías, funciones y cuadros de los trabajadores, todo ello para crear certeza en el juzgador, motivo por el cual se deja a salvo sus derechos para que lo hagan valer en la vía correspondiente.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la facultad que la Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo. Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA
EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL "Carlos Blancas Bustamante"
El desarrollo de una jurisprudencia constitucional amplia y variada sobre el despido, tiene como razón principal el más que insuficiente diseño normativo del despido nulo que restringe su ámbito de protección a los derechos fundamentales a la libertad sindical, la no discriminación y a la tutela judicial efectiva, excluyendo de dicho ámbito al conjunto de los restantes -casi todos- derechos constitucionales del trabajador. Esta notoria deficiencia, que implicaba dejar en situación de indefensión a la gran mayoría de los derechos fundamentales del trabajador, cuando éstos fueran vulnerados en la relación laboral, ha sido, felizmente, suplida por la construcción jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC), la cual habilita la vía del amparo constitucional como cauce procesal para la defensa de tales derechos, cuando su lesión se produce mediante el despido.
1. PROCESO DE AMPARO Y DESPIDO: LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.1. La acción de amparo como vía procesal para la impugnación del despido. La cuestión de las vías paralelas. Como es sabido, en nuestro ordenamiento constitucional, la jurisdicción constitucional, comprende dos tipos de procesos constitucionales: los relativos a la protección de los derechos fundamentales, consagrados en el texto constitucional dentro de lo que se conoce como «jurisdicción constitucional de la libertad» , y los que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las normas así como los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales, correspondientes a la «jurisdicción constitucional orgánica». La jurisdicción constitucional de la libertad está estructurada sobre la base de cuatro acciones o procesos constitucionales: el habeas corpus, la acción de amparo, la acción de cumplimiento y el habeas data, enumerados en el artículo 200 de la Constitución. A su vez, en cada uno de estos procesos, los jueces, en caso de existir conflicto entre la norma legal aplicable al caso y la Constitución deben ejercer el control difuso de constitucionalidad, pudiendo inaplicar la primera de aquellas normas, conforme lo dispone el artículo 138 de la Constitución. En el caso específico de la acción de amparo, en cuanto a su ámbito objetivo o material, este proceso está habilitado para la tutela de todos los derechos constitucionales que no se encuentran expresamente comprendidos en el ámbito de protección del habeas corpus. Y, en cuanto se refiere a su ámbito subjetivo, el amparo, igual que el habeas corpus y el habeas data, procede contra toda lesión a los derechos fundamentales, cuyo autor sea autoridad, funcionario o cualquier persona4 , lo que, desde luego, posibilita su procedencia contra actos de particulares y legitima su actuación respecto de aquellos actos lesivos que tengan lugar en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, en el caso de lesión a los derechos fundamentales ocasionada por el despido, el amparo constitucional vendría a ser el cauce procesal específico para su tutela, especialmente en el caso de aquellos cuya protección no pueda obtenerse mediante la acción de nulidad de despido, por no encontrarse comprendidos en la enumeración cerrada - y mutiladora- que formula la ley laboral. No obstante, una posible, y frecuente, objeción al uso de la acción de amparo para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales, proviene del argumento según el cual la acción de amparo sólo procede cuando no existen vías ordinarias idóneas para la protección del derecho afectado, porque se trata de una acción que tiene un carácter residual, excepcional o heroico. Esta observación, formulada ya durante la vigencia de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley 23506), no obstante que el artículo 6, inciso 3, de ésta consideraba al amparo como una vía opcional o alternativa a la judicial ordinaria, encuentra ahora fundamento normativo, tras la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (CPCons), cuyo artículo 5, inciso 2, establece como causal de improcedencia de los procesos constitucionales, el que «Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trata del proceso de habeas corpus». Al respecto, conviene precisar lo siguiente:
a) La doctrina de las vías paralelas supone la existencia de una vía ordinaria idónea para la protección del derecho lesionado, esto es no menos efectiva y protectora que el proceso de amparo5 . A ello se refiere el CPCons, cuando exige que la vía procedimental específica, capaz de excluir la acción de amparo, sea «igualmente satisfactoria» para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En el caso peruano, cuando mediante el despido se produce la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, dicho paralelismo procesal no existe porque, como se ha indicado antes, la gran mayoría de los derechos fundamentales no se encuentran protegidos por los procesos de impugnación del despido en la vía laboral ordinaria, teniendo en cuenta el carácter mutilado del despido nulo, que restringe su ámbito de tutela a unos pocos de aquellos -los enumerados, implícitamente, en el artículo 29 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL)-, dejando en la indefensión a los demás. Es obvio, por consiguiente, que la otra vía de impugnación del despido, es decir, la acción indemnizatoria no puede calificarse, en modo alguno, como idónea para la tutela de los derechos fundamentales, pues la naturaleza meramente resarcitoria de la medida reparadora del despido no es compatible, ni equivalente, con la naturaleza restitutoria que es inherente a los procesos constitucionales de protección de los derechos humanos6 . Sobre esta cuestión, el TC, tras la entrada en vigencia del CPCons, ha sostenido que «(...) esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, (Exp. N.º 976-2001-AA/TC), para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en su esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados»7 .
b) El ordenamiento constitucional peruano, a pesar del nuevo criterio de procedencia de los procesos de amparo introducido por el CPCons, no excluye acudir a los procesos constitucionales por el hecho de existir una vía paralela ordinaria, como se deduce de la formulación de aquellos establecida en el artículo 200 de la Constitución, que no contiene, a diferencia de la Constitución de Argentina8 , la exigencia de que no exista una vía paralela para la procedencia del amparo. Este criterio amplio, señalado expresamente por nuestra Constitución, quedó plasmado, de forma rotunda, en el artículo 6 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, Ley Nº 23506, cuyo numeral 6 consideró improcedente la acción de garantía únicamente cuando el afectado hubiere optado, previamente, por acudir a la vía judicial ordinaria para defender su derecho. La derogación de esta ley por el CPCons., que recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de ésta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artículo 200 de la Constitución. Por esta razón, sería perfectamente válido que, en aplicación del artículo 138 de la misma ley fundamental, los jueces inaplicaran el mencionado numeral 2 del artículo 5 del CPCons. Sin embargo, esta cuestión, ha sido resuelta, no de modo correcto, por el propio Tribunal Constitucional que no ha cuestionado la constitucionalidad de aquel precepto del CPCons y, por el contrario, ha entendido modificada su propia competencia por éste, expresando, además, que «sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate». En tal sentido, podría considerarse, preliminarmente, que la impugnación del despido por la vía del proceso de amparo es procedente siempre que se acredite la vulneración de un derecho fundamental como motivo o efecto del despido, excluyendo aquellos derechos para cuya protección existe una vía ordinaria idónea, como sería el caso de aquellos que se encuentran comprendidos en el ámbito del despido nulo, esto es, la libertad sindical, la no discriminación y la tutela judicial efectiva. Sin embargo, más adelante veremos que el TC no llega a la misma conclusión y, por el contrario, afirma la procedencia del amparo constitucional, también en estos supuestos.
1.2. El amparo como régimen de protección procesal frente al despido lesivo de derechos fundamentales. Con el propósito de explicar la función del amparo como mecanismo de tutela del despido, la jurisprudencia del TC realiza una distinción entre dos regímenes de protección adecuada contra el «despido arbitrario», existente en nuestro ordenamiento: uno «sustantivo» y otro «procesal»10. El primero tiene fundamento en el artículo 27 de la Constitución que establece el derecho del trabajador a la protección adecuada contra el despido arbitrario en los términos que otorgue la ley. En este caso, «el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador». En la misma sentencia, el TC concluye que «el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales», cuando el trabajador cobra su indemnización o demanda judicialmente su pago, apoyando esta conclusión en el hecho de «tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador», quien, de este modo «decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización». A partir de esta premisa la sentencia TC del 13 de marzo de 2003 concluye que el artículo 34 del Dec. Leg. N.º 728 «ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional». El otro régimen de protección, que el TC denomina de carácter «procesal» es aquel que «en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional». La distinción terminológica no es teóricamente convincente pues, en primer lugar, toda protección contra el despido, al margen de cual sea la naturaleza del agravio a los derechos del trabajador, tiene lugar a través de un cauce procesal específico, sea este el ordinario o el constitucional, sin que, por ello, pueda calificarse al primero como «sustantivo» y al segundo como meramente «procesal». En la medida que nuestro ordenamiento laboral, faculta al empleador para proceder al despido directo e inmediato del trabajador, la impugnación de dicho acto tiene carácter revisor y reparador del mismo, por lo que el proceso judicial constituye el cauce obligado para dicha revisión y, eventualmente, la reparación del despido11. En segundo lugar, porque la posibilidad de acudir al amparo como cauce procesal para la impugnación de un despido, no depende, como lo expresa la sentencia, simplemente de la voluntad del trabajador de elegir entre la tutela resarcitoria o la restitutoria, sino de la naturaleza del agravio infligido a los derechos del trabajador. En el primer supuesto (régimen sustantivo) se agravia al derecho del trabajador a la protección frente al despido arbitrario, entendiendo por éste a todo aquel que no se funde en una causa justa de despido; es decir, que la Constitución proscribe el despido arbitrario, pero habilita al legislador para establecer la «protección adecuada», o medida reparadora, en caso de producirse, razón por la que, como lo indica la sentencia, si la ley opta por un sistema de protección basado en la tutela resarcitoria, ésta no podrá calificarse como inconstitucional. Este supuesto obedece, en rigor, a la problemática de la «estabilidad laboral», cuyo tratamiento legal, a su vez, depende de su consagración, o no, como derecho constitucional, materia en la que, como se sabe, existe una diferencia notoria entre la Constitución de 1979, que consagró tal derecho, y la de 1993, que únicamente reconoce la «adecuada protección contra el despido arbitrario». Por consiguiente, lo que el TC denomina «régimen de protección sustantivo» se refiere, específicamente, a los mecanismos procesales habilitados para la protección contra el despido arbitrario, en los términos que se derivan del artículo 27 constitucional y del artículo 34 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, los cuales devalúan la protección del trabajador, al privilegiar la tutela resarcitoria del despido, con la única excepción del «despido nulo». En cambio, en el segundo supuesto, para acudir al amparo será indispensable alegar y probar que el despido implica la violación de un derecho fundamental. En otras palabras, sólo está legitimado para interponer una acción de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto lesiona sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedencia de las acciones de garantía, previsto en el artículo 2º del CPCons, que limita su procedencia a los supuestos de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, razón por la cual la sola voluntad del trabajador de optar por la tutela restitutoria, a través del amparo, resulta insuficiente si tal vulneración no se ha producido realmente. No obstante, y pesar de su equívoco terminológico, el TC ha precisado bien la función del amparo respecto al despido al expresar que: «en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales». No se trata, pues, de una protección «procesal», en el sentido que la virtualidad de esta vía resida exclusivamente en la naturaleza restitutoria de su tutela, con independencia de los derechos para cuya protección ha sido concebida, sino de una vía procesal, basada en una sustantividad diferente, constituida por los derechos fundamentales, erigidos en factor deslegitimador de todo despido que los vulnera en cualquier forma. Por ello, por la vía del amparo no se plantea la cuestión de la «arbitrariedad» del despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su «inconstitucionalidad» por la presencia en éste, y como elemento determinante, de un móvil lesivo a los derechos fundamentales. Así, pues, en conclusión, el TC, aunque aludiendo, impropiamente, a un sistema de «protección procesal», ha establecido, sin embargo, correctamente, la procedencia de la vía del amparo para la defensa del conjunto de los derechos fundamentales del trabajador frente a la lesión de aquellos por el despido. De este razonamiento se desprende, sin mayor dificultad, que las sentencias del TC que, en vía de amparo constitucional, ordenan la reposición de trabajadores despedidos con violación de sus derechos fundamentales, no significan, como impropiamente han sostenido algunos, un retorno, por vía jurisprudencial, de la estabilidad laboral, pues tales decisiones se han adoptado como resultado de aplicar a dichos despidos el test de constitucionalidad, del cual no puede ser excluido, a priori, ningún acto que afecte derechos de otras personas. Así lo ha señalado el propio Tribunal al indicar que «el Juez Constitucional, en procesos como el presente, no puede conocer un proceso de calificación de despido arbitrario en los términos prescritos en la denominada Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...) sino solamente aquellos en los cuales el alegado despido, resulte eventualmente o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana». Quizás, por ello, resulte necesario distinguir, en el plano terminológico, entre el despido «arbitrario» y el despido «lesivo de derechos fundamentales» como dos categorías diferentes, en lugar de pretender que la «protección contra el despido arbitrario» tiene lugar mediante dos regímenes, calificado el primero como «sustantivo», que se ajusta al desarrollo legal del artículo 27º de la Constitución y que prevé la indemnización como reparación del despido, y el segundo como «procesal», que se sustancia mediante las acciones de garantía, específicamente el amparo, y que posee eficacia restitutoria respecto al despido. Conceptualmente, la distinción consta en la jurisprudencia del TC cuando esta señala que «en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en dichodespido», o, asimismo, que «la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra». Por ello, parece conveniente, y sobre todo coherente con el desarrollo conceptual realizado por la jurisprudencia del TC, no seguir insistiendo en el uso de la expresión despido «arbitrario» para referirse a dos supuestos claramente diferentes, pues si bien, en un sentido lato, también es arbitrario el despido que agravia derechos fundamentales, en un sentido específico, sólo lo es aquel que resulta injustificado ante la insuficiencia, ausencia de gravedad o falta de demostración de la causa justa invocada, reservando la expresión de «despido lesivo de derechos fundamentales» a aquél cuyo motivo real o forma de ejecución supone el agravio de los derechos constitucionales del trabajador.
2. LOS SUPUESTOS DEL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. En materia de protección de los derechos fundamentales directamente lesionados por el despido, en cuanto éste se funda en un móvil contrario a éstos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado la procedencia de la acción de amparo en relación a los despidos que puedan catalogarse como «incausado», «fraudulento» o «nulo». A continuación expondremos los supuestos de cada uno de estos despidos en relación a los derechos fundamentales vulnerados en cada caso.
2.1. Por el motivo real del despido.
2.1.1.El despido «incausado». Este tipo de despido, se articuló en torno al «derecho al trabajo», cuya vulneración se produce cuando «se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique». 2.1.1.1. Por no expresar la causa del despido. La sentencia prototípica en relación a la vulneración del «derecho al trabajo» es la dictada el 11 de julio del 2002 en relación a la acción de amparo interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefónica del Perú S.A. contra el despido de más de 500 trabajadores, al amparo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador a despedir sin expresión de causa con la condición de pagar al trabajador la indemnización correspondiente al despido arbitrario.
La sentencia considera que los despidos efectuados al amparo de este precepto legal vulneran el contenido esencial del «derecho al trabajo» reconocido en el artículo 22 de la Constitución y, por tanto, declara incompatible con la Constitución el citado precepto, cuya inaplicación al caso concreto es dispuesta por la sentencia, la misma que declara fundada la acción de amparo y ordena la reposición de los trabajadores despedidos. En esta sentencia, el TC realiza, por primera vez, la interpretación del «derecho al trabajo» reconocido en el artículo 22 de la Constitución y precisa su contenido esencial, estableciendo que éste «implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa». Agrega, la sentencia que «el segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa».
Dicha operación hermenéutica abarca también, el artículo 27 de la Ley Fundamental, que consagra la «protección adecuada contra el despido arbitrario», ante la innegable vinculación, y potencial colisión, entre ambas disposiciones. Interpretando conjuntamente ambas normas, el TC concluye que si bien el referido precepto no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, concediendo, por tanto, al legislador un margen discrecional para optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la tutela resarcitoria (indemnización), empero «no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador». En otras palabras, no puede interpretarse el artículo 27 aislándolo del artículo 22 que reconoce el derecho al trabajo, y en función de tal omisión subsumir en la categoría «despido arbitrario» cualquier clase de despido, incluyendo aquel que lesiona derechos fundamentales, dejando por consiguiente la cuestión relativa a la reparación del mismo a lo que establezca de la ley ordinaria que, como se ha visto, puede elegir entre una u otra clase de tutela reparadora.
Este razonamiento, llevaría a erigir el artículo 27 en la única norma constitucional rectora en materia de despido, vaciando de contenido el artículo 22, que quedaría reducido a su tradicional contenido programático, de eficacia diferida. Además, supondría excluir del ámbito de la jurisdicción constitucional la lesión de derechos fundamentales acaecida en el despido, al reconducir, en exclusiva, la impugnación y revisión del despido al cauce procesal laboral, con el efecto de privar a los sujetos afectados por el despido de la tutela restitutoria de sus derechos, que es inherente a los procesos constitucionales de garantía. Por el contrario, la interpretación coordinada de ambas normas, lleva a concluir que cuando el artículo 27º alude al despido arbitrario, este concepto no es excluyente y, por ello, no comprende todos los supuestos del despido, sino tan sólo aquellos en que la causa justa alegada no se configura legalmente o no puede probarse, es decir aquella clase de despidos antes los cuales suele plantearse, como medida reparadora, la reposición o la indemnización. Tal sería, por consiguiente, el ámbito de actuación del legislador pues «este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilita al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional». Tal núcleo duro, -del derecho al trabajo-, reside, precisamente, en «El segundo aspecto del derecho (...). Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por justa causa». Por esta razón, cuando el despido se realiza sin invocar una causa, como mero ejercicio de una facultad ad nútum del empleador, tal hecho vulnera directamente el derecho al trabajo, cuyo contenido esencial se traduce en el principio de causalidad del despido, y deviene en un despido lesivo de derechos fundamentales, susceptible de ser protegido mediante las acciones de garantía constitucional. Aspecto importante de esta sentencia es que el despido impugnado ha sido un despido «legal» en cuanto se produjo por aplicación de una norma legal que expresamente habilitaba al empleador a despedir sin expresión de causa, pagando al trabajador una indemnización. Por tanto, en este caso, el TC no sólo analizó un despido arbitrario, carente de causa, sino que se vio obligado a dilucidar, por la vía del control difuso de constitucionalidad, la cuestión relativa a la compatibilidad de esta norma con la Constitución.
Al respecto, el TC señala que «el artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional». Para llegar a esta conclusión, el TC asume criterios que la jurisprudencia de los tribunales constitucionales italiano y español, entre los primeros, así como la doctrina ya tienen firmemente establecidos, afirmando el carácter de derecho inmediatamente aplicable, en el ámbito individual, del derecho al trabajo, además de su tradicional concepción como derecho colectivo de naturaleza programática. Mediante este razonamiento, el TC introduce una clara distinción entre el despido incausado y el despido arbitrario, basado en una causa justa, no demostrada.
El primero es contrario al derecho al trabajo y la norma que lo posibilita es, por ello mismo, inconstitucional. El segundo no vulnera derechos fundamentales, aún cuando el empleador no demuestre en el proceso judicial la causa invocada. A este despido –fundado en causa no demostrada- le son aplicables las categorías propias de un régimen de estabilidad laboral, absoluta o relativa, según que se prevea la reposición o la indemnización como reparación del despido injustificado; en cambio, si la causa ni siquiera es alegada la cuestión pertenece al ámbito constitucional porque importa la lesión del derecho al trabajo. Esta doctrina, ha sido reiterada en la sentencia del 13 de marzo de 200322, la cual precisa que la tutela restitutoria, es decir, la reposición del trabajador procede, entre otros supuestos, en caso de «despido incausado», señalando que «la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad -y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos».
La sentencia precisa que el despido incausado se produce no sólo cuando se omite en la comunicación escrita señalar la causa del mismo, sino, igualmente, cuando éste se produce verbalmente. Siguiendo la misma lógica, tendrá que incluirse en este categoría a los despidos de hecho, a los que se refiere como un supuesto de despido, la norma reglamentaria de la ley laboral y en los que, igualmente, no hay expresión de causa, porque ni siquiera existe comunicación del despido, sea escrita o verbal. La apelación al «derecho al trabajo» como fundamento de la figura del despido «incausado», en cuanto éste supone su trasgresión, ha encontrado soporte normativo en el CPCons, el cual lo ha incluido específicamente en la enumeración -no taxativaque contiene su artículo 37, de los derechos que pueden defenderse mediante la acción de amparo, al indicar en su inciso 10 el derecho «al trabajo», expresión ésta que sustituye la referencia a la «libertad de trabajo», contenida en similar inciso del artículo 24 de la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Teniendo en cuenta que, según lo ha precisado el propio TC, el «derecho al trabajo» tiene dos acepciones, la primera como derecho a «acceder a un puesto de trabajo», y la segunda como «derecho a no ser despedido sino por causa justa», y siendo que la primera de tales acepciones «supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo», razón por la cual no se trata de una materia justiciable, es innegable, por tanto que el inciso 10 del artículo 37 CPCons, habilita expresamente la acción de amparo cuando se vulnera la segunda de las acepciones de aquel derecho, esto es, la exigencia de que todo despido esté fundado en causa justa.
2.1.1.2. Por la «terminación» del contrato de duración determinada desnaturalizado o del contrato de locación de servicios.
Diversas sentencias, han establecido que, asimismo, es incausado el despido que se produce invocando la terminación de un contrato de trabajo de duración determinada (sujeto a modalidad) cuando dicho contrato es simulado o fraudulento por haberse celebrado con carácter temporal cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Por ese hecho, la relación de trabajo debe reputarse de duración indeterminada, razón por la cual sólo puede extinguirse por una causa justa y no por cumplimiento de un plazo establecido con finalidad fraudulenta.
Señala, por ello, el TC, que «la lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el solo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que ésta strictu sensu, representa, sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior despido supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales»27. Igualmente, «(...) los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política».
No se puede objetar el criterio aplicado por el TC, pues es innegable que cuando se produce la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, en especial con propósito de simulación, su efecto, por aplicación del principio de «primacía de la realidad» y, asimismo, del principio de continuidad, consiste en preservar la relación laboral considerándola como de duración indeterminada, al tener por no válidas las cláusulas relativas a su duración. En tal virtud, ésta no puede extinguirse por vencimiento del plazo o terminación de la obra o servicio contratado, conforme a las causas de extinción prevista en el inciso c. del artículo 16 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, sino únicamente por alguna de las causas justas enumeradas en los artículos 23, 24 y 25 del mismo texto, por lo que, al no invocarse éstas, la extinción del contrato se configura como un despido incausado y, por consiguiente, lesivo del derecho al trabajo. Similar criterio se aplica cuando se despide al trabajador alegando la inexistencia de un contrato de trabajo, o relación laboral, sino uno de carácter civil (locación de servicios), al acreditarse, mediante el principio de «primacía de la realidad», la verdadera naturaleza laboral de la prestación de servicios.
2.1.1.3. Jubilación forzosa. Una situación vinculada a la extinción de la relación laboral es la que tiene que ver con la jubilación obligatoria del trabajador por límite de edad, tema respecto del cual el TC se ha pronunciado, considerando que es violatoria del «derecho al trabajo», tanto en el caso de docentes de universidades públicas como de universidades privadas. En ambos casos se trata de docentes universitarios a los cuales la universidad en que laboran los cesa por alcanzar los 70 años de edad, pero las normas invocadas para justificar esta decisión, en cada caso, son diferentes en función a la naturaleza pública o privada de la universidad. En el primer caso, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos invoca como fundamento el artículo 35, inciso a. del Decreto Legislativo N.º 276, Ley de la Carrera Administrativa, que establece que los servidores públicos cesan definitivamente al cumplir 70 años; y en el segundo la Universidad Peruana Los Andes, se apoya en el artículo 21 de la L.P.C.L., que, igualmente, establece que «La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario».
En la primera de estas sentencias, el TC, además de considerar que la norma invocada por la Universidad no es aplicable a los docentes universitarios por no ser compatible con la Ley Universitaria, sostiene que la decisión de cesar al docente por límite de edad, vulnera los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario «ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el sólo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas que viene cumpliendo así como las de alta dirección que por ley viene le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades académicas que se le pueden encargar».
En el caso de la Universidad Peruana Los Andes la sentencia, además de reproducir el fundamento de la anterior citado en el párrafo anterior (f.j. 5), señala, que la jubilación es un derecho, por lo que es el trabajador quien «libremente decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio éste potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la «jubilación guillotina», que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del artículo 21º del D.S. N.º 003-97-TR , que aprueba el TUO del Dec. Leg. N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral».
2.1.2. El despido fraudulento. Esta es otra categoría de despidos cuya invalidez proviene del hecho de que el empleador utiliza, formalmente, las disposiciones de la ley para justificar un despido que carece de justificación real. Se configura este supuesto, cuando «se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales»32. Por consiguiente, los supuestos de hecho constitutivos de un despido «fraudulento», vendrían a ser los siguientes:
a) imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,
b) atribuirle una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad, o,
d) mediante la fabricación de pruebas.
Como ejemplo del primer caso, se encuentra la sentencia del 22 de agosto de 200233, que declara fundada la demanda por considerar que los hechos imputados al trabajador no fueron demostrados. Obsérvese que ni siquiera se llega a discutir la eventual responsabilidad del trabajador respecto de ciertos hechos comprobados y verificados, sino que la existencia de los hechos que le fueron imputados para despedirlo no fue probada, lo que evidencia que éstos eran irreales o ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una justificación. Asimismo, en la sentencia del 16 de mayo de 200634, se considera fraudulento el despido de la demandante, por estar basado en «una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado», por cuanto los hechos que se le imputaron no estaban en el ámbito de su competencia y obligaciones, ya que esta correspondía a otra área de la empresa. Por ello, con razón, se ha señalado en la doctrina nacional que «a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de inconstitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo»35. En el segundo caso, cabe mencionar la sentencia del 21 de enero de 1999, en la que el Tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos consistente en la «disminución de la productividad» no se encuentra tipificada como causa legal de despido.
Señala el TC que «conforme al artículo 2º inciso 24º, literal d. de la Constitución Política del Estado el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave». Respecto al supuesto de despido fraudulento por vicio de la voluntad, la sentencia del 10 de julio de 2002, considera que éste se produjo porque la supuesta renuncia de la demandante no fue voluntaria sino que la empresa demandada la obligó, mediante presiones, a firmar el documento respectivo, configurándose su despido arbitrario, violatorio de sus derechos constitucionales.
Y, en relación al último supuesto de hecho, esto es, la «fabricación de pruebas», es relevante lo resuelto en la sentencia del 18 de agosto de 2004, que declara nulo el despido basado en pruebas ilícitas e inconstitucionales, por haber revisado el empleador el correo electrónico personal del trabajador, sin presencia de éste y sin mandato judicial, vulnerando su derecho constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados39. La afectación del «derecho del trabajo» también constituye el fundamento del «despido fraudulento» pues, como se puede apreciar en todos los supuestos de hecho, antes mencionados, en que este tiene lugar, aquella se produce porque, como lo indica la sentencia del 13 de marzo de 2003, «al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo».
Por esta razón, también, en la doctrina, se ha considerado que podría encuadrarse en esta clase de despido, el supuesto de vulneración del «principio de inmediatez» por cuanto «si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existió ya no existe»41. En tal sentido, el TC ha considerado que «al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido (...) deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo».
El criterio no es, ciertamente, forzado porque si el empleador no sancionó oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporáneamente, cuando por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud maliciosa y contraria a la buena fe -que obliga a ambas partes y no sólo al trabajador-, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que ésta no permite. Recientemente, el TC ha precisado que «en cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos».
La exigencia de que el trabajador pruebe «fehaciente e indubitablemente» la existencia de fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto atribuye la carga de la prueba al trabajador, sin admitir una distribución racional y equilibrada de ésta, a partir de la aportación por el demandante de indicios, conforme a los criterios de facilitación de la carga de la prueba, especialmente importantes en la nulidad del despido, recogidos en la Ley Procesal del Trabajo. De otro lado, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria, para que en ella demuestre el carácter fraudulento del despido, no configura solución alguna, pues de tener el trabajador éxito en su actividad probatoria y, obtener, por tanto, una sentencia favorable, no obtendrá, sin embargo, la protección efectiva, de naturaleza restitutoria, que dispensa el amparo, debiendo conformarse -en razón de la vía procesal a la que es obligado a acudir- con la de contenido resarcitorio, mediante la percepción de la indemnización por despido arbitrario, ello no obstante haberse comprobado el contenido fraudulento del despido.
2.1.3. El despido nulo. Respecto a esta categoría de despidos, la jurisprudencia del TC se remite a los supuestos previstos en el artículo 29 LPCL, reconociendo el fundamento constitucional de éstos al indicar que el despido nulo aparece como «consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2 del artículo 2, inciso 1 del artículo 26 y el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución». El TC afirma, sin ambages, su competencia para resolver la impugnación del despido nulo, no obstante que, como se ha explicado, existe un cauce procesal específico para ello en la vía judicial ordinaria, a través de la acción de nulidad de despido, la cual debe reputarse «igualmente satisfactoria» que la acción de amparo, pues aquella dispensa al trabajador la tutela restitutoria, es decir, su reposición. Sin embargo, el TC deja de lado este criterio del CPCons y, por el contrario, ratifica «su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados».
De forma particular, el TC enfatiza su competencia para resolver las demandas de amparo en los supuestos de nulidad del despido referidos a la lesión de la libertad sindical, la discriminación y el despido por causa de discapacidad. Señala al respecto que «los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aún cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos». Respecto al despido discriminatorio sostiene que «los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre».
Obsérvese que al enunciar los supuestos de discriminación, la fórmula del TC es más amplia que la del artículo 29 de la LPCL, al incluir la cláusula de apertura «o de cualquier otra índole», la cual consta en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, pero que aquella norma legal omitió48. Finalmente, también considera que el proceso de amparo «será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial por parte del Estado».
2.1.3.1. La Libertad sindical.
La sentencia del 11 de julio de 2002, ya citada, relativa al despido masivo de trabajadores de Telefónica del Perú S.A., considera que, concurrentemente con la violación del derecho al trabajo, se ha vulnerado la libertad sindical, por el hecho de que, sin excepción, todos los trabajadores tenían la condición de afiliados a las organizaciones sindicales actuantes en la empresa. Invocando, como fundamentos, además del artículo 28.1 de la Constitución, el Convenio N.º 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aplicable de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que obliga a interpretar las normas relativa a los derechos constitucionales de conformidad con los tratados suscritos por el Perú, la sentencia señala que «es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos».
Se ha criticado este criterio sosteniendo que el fallo del TC no se ha basado en prueba específica que acredite la afectación de la libertad sindical por cuanto el simple hecho de que todos los despedidos fueran sindicalizados no es suficiente para acreditar esa supuesta afectación toda vez que «si en una empresa la mayoría del personal es sindicalizado, es claro que despidos, con características de cese colectivo, van a afectar mayoritariamente, a dicho personal», por lo que, además, la vía del amparo no sería idónea para dilucidar esta cuestión, al requerirse para ello la actuación de pruebas. Asimismo, se sostiene que dicha sentencia, por el contrario, afecta la libertad sindical en sentido negativo, por cuanto al otorgar protección a los trabajadores sindicalizados «está induciendo a la afiliación sindical a fin de acceder a una mayor protección contra el despido».
Respecto al primer cuestionamiento, es verdad que no es suficiente que los trabajadores comprendidos en un despido plural o colectivo estén afiliados a un sindicato para concluir, por ese sólo, hecho que su despido configura la lesión de la libertad sindical. Pero, en el caso específico del despido realizado por la Telefónica del Perú S.A., se da la circunstancia de que todos los despedidos eran sindicalizados, no obstante existir en esa empresa un regular número de trabajadores no sindicalizados, ninguno de los cuales fue afectado por el despido, situación ésta que, cuando menos, representaba un importante indicio de una conducta discriminatoria por motivos sindicales, panorama que obligaba al demandado, como en todo proceso relativo a derechos fundamentales, a desvirtuar la existencia de dicho móvil, acreditando la presencia de causas objetivas que sustentaran el despido. Sin embargo, al haberse practicado tales despidos al amparo del artículo 34 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, es decir, sin expresión de causa, su propia conducta le impidió a la empresa invocar la existencia de una justificación para el despido, ajena a un móvil inconstitucional, ante lo cual el elemento indiciario, resultante de la condición de sindicalizados de todos los despidos, cobró certeza a los ojos del juez constitucional. Respecto a la falta de idoneidad de la acción de amparo, por carecer de estación probatoria, el TC ha señalado que «tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba) ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio».
Y más adelante agrega: «de ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional».
Finalmente, no puede afirmarse que la sentencia afecta la libertad sindical negativa por el hecho de amparar a los afiliados al sindicato que fueron despedidos, toda vez que la finalidad de los sindicatos es, precisamente, defender y proteger los derechos e intereses de sus miembros, por lo que el respeto de las normas que garantizan dicha protección no puede interpretarse como contrario al derecho de los trabajadores a no afiliarse a un sindicato, ya que, bajo semejante premisa, para salvaguardar la libertad sindical negativa sería menester suprimir la positiva, lo que sería igual a eliminar el derecho en sí. Igualmente, el TC ha considerado lesivo de la libertad sindical el despido simultáneo de los miembros de la junta directiva y de un numeroso grupo de afiliados del sindicato por su supuesta participación en actos de violencia y desmanes ocurridos con motivo de una huelga convocada por dicha organización. Al no haberse demostrado, por el Ministerio Público, la participación de los despedidos en aquellos hechos, el TC considera que «todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despido masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recurrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicación y de libertad sindical en su dimensión plural, que protege al sindicato, a sus dirigentes y a sus afiliados cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho».
2.1.3.2. La no discriminación.
En la sentencia del 13 de junio de 1997, el TC estima que el despido ha vulnerado el derecho del trabajador a la no discriminación y a la libertad de trabajo. Se trata de un trabajador que ganó un concurso interno para una plaza de jefatura de un aeropuerto, pero que no fue nombrado para ese cargo y tras sucesivos reclamos para que se le otorgara la plaza ganada, fue despedido. La sentencia, en sus fundamentos, apela a los derechos a la no discriminación, libertad de trabajo, igualdad de oportunidades sin discriminación e irrenunciabilidad de derechos, reconocidos, respectivamente, en los artículos 2, numerales 2 y 15 y el artículo 26, numerales 1 y 2 de la Constitución. En realidad, en el caso concreto, ninguno de esos derechos fue vulnerado, pues la discriminación, en todo caso, existió en relación a la negativa de la empresa a nombrarlo en la plaza obtenida, lo que sí ocurrió con otros trabajadores; y la libertad de trabajo no es aplicable al caso, por tratarse de un despido, como tampoco lo es el principio de irrenunciabilidad de derechos por cuanto el acto impugnado pertenece al empleador. Se trata, en rigor, de un supuesto de violación al derecho a la tutela judicial efectiva, pues el despido se configuró como una represalia por los continuos reclamos del trabajador.
2.2. Por la forma y el procedimiento del despido.
2.2.1.Debido proceso y derecho de defensa.
En la mencionada sentencia «marco» del 13 de marzo de 2003, el TC señala que el ordenamiento legal peruano establece dos formas de protección contra el despido: la protección preventiva y la protección reparadora. La protección preventiva está constituida por aquellos procedimientos que deben realizarse antes de la materialización del despido, a fin de garantizar la adecuada investigación de los hechos imputados al trabajador y la responsabilidad de este, asegurándole su derecho a la defensa. En el régimen laboral peruano esta protección se concreta, siguiendo al artículo 7 del Convenio N.º 158 de la OIT, en un procedimiento previo al despido en que el empleador imputa, formalmente, cargos al trabajador y éste cuenta con un plazo, no menor a seis días naturales, para defenderse de los mismos, luego de lo cual, aquél puede tomar una decisión definitiva. Únicamente la falta grave flagrante se encuentra excluida de este procedimiento previo. La omisión de este procedimiento previo es considerada por la jurisprudencia del TC como vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, incluso si se arguye la supuesta flagrancia de la falta, luego no demostrada.
También se ha estimado vulnerado estos derechos cuando no se han respetado procedimientos predeterminados por la ley para establecer la existencia de una causa de despido relacionada a la capacidad del trabajador, como la verificación del rendimiento deficiente59 o la realización de una evaluación semestral como paso previo a un despido por causa de excedencia60. Finalmente, es lesivo al derecho de defensa no identificar en la carta de imputación de cargos los hechos que configuran la supuesta falta grave ya que «el emplazado por ella no podrá efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qué hechos son los que tendrá que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad».
En la ya mencionada sentencia del 18 de agosto 2004, se considera que el hecho de no precisar al trabajador «como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda», constituye violación de su derecho a la defensa, como lo es, igualmente, no poner en su conocimiento la constatación notarial sobre el supuesto contenido pornográfico de los correos electrónicos cuyo envío se le atribuye, y, finalmente, el haberlo suspendido en su labores durante el período de formulación de sus descargos, pues «ello opera sólo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos».
2.2.2.Presunción de inocencia.
Alguna sentencia ha considerado lesionado el principio constitucional de la «presunción de inocencia» cuando se despide al trabajador imputándole un hecho de contenido doloso sin que previamente se haya establecido su responsabilidad por la justicia penal. En el caso que motiva esta sentencia el trabajador fue acusado de robo sistemático de bienes de la empresa, pero el Fiscal que investigó la denuncia lo exculpó de toda responsabilidad.
La sentencia estimó que «se infringió el respeto al principio constitucional de presunción de inocencia y, en forma conexa, se afectó el derecho al trabajo». Es verdad que, generalmente, se considera que la eventual responsabilidad penal del trabajador es independiente de la falta de índole laboral en que pudiera haber incurrido, de modo que la inexistencia de la primera no conlleva, necesariamente, la exoneración de la segunda.
No obstante, en situaciones como la que es materia de la sentencia, en que los hechos imputados al trabajador (robo sistemático de bolsas de azúcar) o la conexión entre aquellos y éste no se demuestran en la investigación penal, es evidente que tampoco se le pueden imputar como infracción laboral, pues ello sería equivalente a inventar o atribuirle una falta que no ha cometido. Por ello, es lógico el criterio de la sentencia, cuando considera que si los hechos que se atribuyen al trabajador deben ser materia de investigación judicial, su despido antes que ésta concluya afecta la «presunción de inocencia» y, por conexión, su derecho al trabajo, en cuanto no se ha establecido la existencia de una causa justa que legitime el despido.