EXPEDIENTE N.° 0666-2004-AA/TC

DISCRIMINACIÓN POR EMBARAZO 

Sumilla: Todo despido que tenga por motivo el embarazo, es nulo. Se presumirá así si el empleador no acredita la existencia de causa justa para despedir. 

EXP. N.° 0666-2004-AA/TC ICA 

LEYDA MIRELLA ROJAS INJANTE 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de junio de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia 

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Leyda Mirella Rojas Injante contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 119, su fecha 28 de octubre de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES 

Con fecha 25 de abril de 2003, la recurrente interpone acción de amparo contra la Empresa Municipal de Agua Potable de Alcantarillado Ica S.A. (EMAPICA), solicitando que se declare sin efecto legal alguno el despido de hecho del que ha sido objeto y, en consecuencia, que se ordene su reposición en las labores que desempeñaba hasta el día 31 de marzo de 2003. Alega que ingresó a laborar como secretaria contratada por servicios no personales, desde el 25 de enero de 2001 hasta el 31 de marzo de 2003; que el día 1 de abril no se le permitió ingresar a su centro de trabajo, no habiéndosele cursado previamente comunicación verbal o escrita informándole la causa de su despido; y que se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso, agregando que ha desarrollado labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido. La emplazada propone la excepción de incompetencia y refiere que no se produjo despido arbitrario alguno, que la demandante no realizaba labores de naturaleza permanente y que su contrato era de locación de servicios no personales, de naturaleza civil, de modo que no existía con ella relación laboral directa. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 2 de junio de 2003, declaró infundada la excepción propuesta y fundada la demanda, por considerar que el despido de la recurrente contraviene los incisos a) y b) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, toda vez que desarrolló sus labores bajo supervsión, dependencia y responsabilidad por más de dos años, siendo de aplicación al caso el principio de primacía de la realidad. La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por estimar que de los medios probatorios que obran en autos no se acredita si efectivamente la demandante ha laborado de manera continua y permanente, o que haya existido vínculo laboral, tanto más, si la acción de amparo es de carácter sumarísimo y carece de estación probatoria. 

FUNDAMENTOS 

1. La recurrente solicita su reposición en el puesto de trabajo que ocupaba, pues alega que ha sido despedida en forma arbitraria, sustentando ello en que se le impidió el ingreso a su centro de labores el día 1 de abril de 2003 –hecho corroborado por la emplazada a fojas 49 de autos– aduciéndose la conclusión de su contrato. 

2. La recurrente ha venido laborando para la emplazada prestando servicios en forma personal, remunerada y subordinada, conforme se acredita con los contratos de trabajo de fojas 21 a 38, con los informes y memorándums de fojas 7 a 20 de autos, y 39 a 83 del cuadernillo de este Tribunal, y de las papeletas de salida de fojas 13 a 20 del mismo cuadernillo, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye en que la prestación de servicios de la recurrente era de carácter laboral. 

3. A fojas 6 de autos corre la comunicación del 21 de noviembre de 2002, remitida por la recurrente a su empleador, mediante la cual pone en conocimiento su estado de gestación, en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e) del artículo 29°, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, habiendo continuado sus labores como secretaria del área de Redes hasta antes de producirse el término de su estado de gravidez, ocurrido el 28 de marzo de 2003. Posteriormente pretendió reincorporarse el 1 de abril de 2003, siendo impedida de hacerlo. 

4. El inciso e), del artículo 29°, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, dispone que: «es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, si el despido se produce (...) dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa para despedir». 

5. En el caso resulta aplicable la disposición precitada, toda vez que el emplazado, durante el trámite de la presente causa, no ha acreditado la existencia de causa justa para extinguir la relación laboral con la demandante, reiterando, única y permanentemente, que la contratación era de naturaleza civil, y que la pretensión es improcedente en sede constitucional. Por consiguiente, la demanda está plenamente sustentada. 

6. Teniendo el reclamo de las remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente restitutoria, no es ésta la vía en que corresponda atender tal pretensión, razón por la cual se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, 

HA RESUELTO 

1. Declarar FUNDADA la demanda. 

2. Ordena reponer a la demandante en el cargo que ocupaba al momento de su destitución, o en otro de igual nivel o categoría. 

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, pero dejando a salvo el derecho de la actora, conforme a lo expuesto en el Fundamento 6, supra. Publíquese y notifíquese.

SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD

CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD Lima, once de mayo de dos mil doce.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: 

Vista la causa en audiencia pública llevada a cabo en el día de la fecha; con los señores Acevedo Mena, Vinatea Medina, Yrivarren Fallaque, Torres Vega y Chaves Zapater; y luego de producida la votación conforme a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: 

I. MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casación interpuesto por la municipalidad distrital de casa grande, de fecha siete de diciembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos ochenta y ocho contra la sentencia de vista, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos cinco, que revocando la sentencia apelada de fecha treinta de mayo de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta y seis, que declara improcedente la demanda; reformándola, la declararon fundada, ordenando que la demandada reincorpore al demandante en su puesto de trabajo u otro análogo. 

II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: el recurso de casación ha sido declarado procedente por resolución de fecha treinta de enero de dos mil doce, obrante a fojas ciento dieciséis del cuaderno formado por esta sala suprema, por la denuncia de: i) infracción normativa procesal del artículo 1 del título preliminar y artículo 33 de la nueva ley procesal del trabajo N° 29497, normas que garantizan el debido proceso; y, ii) apartamiento del precedente vinculante dictado por el tribunal constitucional en el expediente número 3818-2009-PA/TC. III. CONSIDERANDO: 

PRIMERO.- en el presente caso; el demandante ha laborado bajo dos modalidades contractuales y en dos periodos diferenciados; el primero, desde el tres de enero de dos mil siete hasta el quince de diciembre de dos mil ocho, suscribiendo sendos contratos de locación de servicios; y, el segundo periodo que va desde el primero de enero de dos mil nueve CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD al treinta de diciembre de dos mil diez, bajo contratos administrativos de servicios. 

SEGUNDO.- en este contexto, es preciso señalar que con la promulgación del decreto legislativo N° 1057, conforme a su cuarta disposición complementaria final, vigente al día siguiente de su publicación en el diario oficial "el peruano", es decir, desde el veintinueve de junio de dos mil ocho, se crea y regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios en el sector público laboral de nuestro país; este, conforme reza el propio texto integro de la norma, no es asimilable ni al régimen laboral privado regulado por decreto legislativo N° 728, ni al régimen laboral público, en el marco de lo normado por el decreto legislativo N° 2761. en efecto, este decreto que regula una nueva forma de concebir los servicios del personal "dependiente" adscrito a una entidad estatal, se dio en el marco de sendas promulgaciones de decretos legislativos originados en la firma del tratado de libre comercio con los estados unidos de Norteamérica y que tenían por finalidad "regularizar" diversas materias de índole laboral al interior del aparato estatal. 

TERCERO.- la contratación administrativa de servicios es definida, según el artículo 1 del reglamento del decreto legislativo N° 1057, aprobado por decreto supremo N° 075-2008-PCM, en su texto originario, como el tipo de contratación que vinculaba a una persona natural con el estado de manera "no autónoma", disposición que fuera posteriormente modificado por artículo 1 del decreto supremo N° 0652011-PCM publicado con fecha veintisiete de julio de dos mil once, en donde se conceptualiza al contrato administrativo de servicios - cas como "(...) un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y obligaciones inherentes al régimen especial. (...)", modificación hecha a raíz de la sentencia emitida por el tribunal constitucional en el expediente N° 00002- 2010-PI/TC, de fecha siete de setiembre de dos mil diez. 

CUARTO.- en esta línea, y refiriéndonos específicamente a la sentencia constitucional antes aludida, el tribunal constitucional indicó que este régimen de contratación administrativa de servicios era constitucional, sobre la base de dos argumentos centrales; el primero de ellos, por cuanto era un régimen laboral especial dado que reconocía todos los derechos laborales individuales que proclama la constitución a favor de los trabajadores, a pesar de la calificación inicial asignada por el legislador delegado, quien lo denominó como un "trabajo no autónomo"; y, el segundo, porque los derechos y beneficios CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD que reconoce el régimen de contratación administrativa de servicios, como un régimen laboral especial, no infringe el principio — derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias en el tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. 

QUINTO.- la interpretación de la sentencia recaída en el expediente N° 00002- 2010-PI/TC a través de la cual se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad incoada contra el decreto legislativo N° 1057, permite colegir con meridiana claridad que, lo que rigor se dispuso con la misma es la validez, entiéndase la compatibilidad, de dicha norma con la constitución del estado, pero desde la fecha de su entrada en vigencia, esto es, a partir del veintiocho de junio de dos mil ocho. así las cosas, no obstante que se establezca que para acceder a tal contratación basta su sola suscripción; dicha conclusión debe necesariamente enmarcarse en el fundamento de la ratio decidendi de la sentencia constitucional, cual es —según se desprende de su texto-, la inexistencia de relación laboral alguna (encubierta o no bajo otra forma contractual) y el empleo de la contratación administrativa de servicios como medio de mejoramiento de tal condición del servidor. 

SEXTO.- la conclusión que antecede no resulta contraria ni desnaturaliza el propio texto de la sentencia constitucional antes aludida, en principio porque en el ámbito del derecho del trabajo, los jueces laborales están en el deber de resolver los conflictos sometidos a su jurisdicción, a la luz de los principios y valores laborales constitucionalizados, entre los que se anotan: el principio protector regulado en el artículo 23; el de irrenunciabilidad de derechos, previsto en el artículo 23 y 26 inciso 2; principio de continuidad, implícito en el artículo 27; y de manera especial el principio de primacía de la realidad, que el propio tribunal constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes N° 1869-2004-AA/TC, N° 3071-2004 AA/TC, N° 2491-2005- PA/TC, N° 6000-2009-AA/TC, N° 1461- 2011AA/TC, lo reconoce implícitamente en lo que se denomina constitución laboral (artículos 22 a 29 de la constitución política del estado). en segundo término, porque existe una prohibición expresa de novar una relación laboral a tiempo indeterminado — en caso esté fehacientemente acreditada- por otra que otorgue derechos menores a los reconocidos por la primera, conforme se desprende del artículo 78 del texto único ordenado del decreto legislativo N° 728, aprobado por decreto supremo N° 003-97-TR, y que plasma además lo que se conoce en doctrina como principio protector, definido como aquel "criterio fundamental que orienta el derecho de/trabajo, ya que éste en lugar de inspirarse en un CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”. 

SÉTIMO.- adicionalmente, porque la justicia especializada laboral, en cada uno de sus niveles, es el llamado a ser el primer guardián de la constitución del Estado, en la cual se recogen los principios y valores laborales, y que según los propios términos del tribunal constitucional, en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recaída en el expediente N° 0206-2005-PA/TC, señaló que: "el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del poder judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, conforme al artículo 138° de la constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la constitución"; razón por la cual se le impone el deber de hacer prevalecer la norma constitucional por encima de cualquier otra norma, acto e incluso decisión estatal que la afecte; máxime si, en la constitución política del estado se recoge la denominada "constitución del trabajo", la misma que ha visto el derecho at trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del estado (artículo 23); en este sentido, el tratamiento constitucional de una relación laboral —se entiende debidamente comprobadaimpone al juzgador que el conflicto sea enfocado precisamente en estos términos. 

OCTAVO.- es pues en este marco constitucional en el que deben resolverse los conflictos judicializados en los que se discuta la existencia de una relación laboral encubierta por la suscripción de contratos miles (locación de servicios y/o servicios no personales"), que se vean sucedidos -sin solución de continuidad- por un contrato administrativo de servicios - CAS, que lleva insita la limitación de vocación de permanencia en el tiempo que si posee un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. 

NOVENO.- en este orden de ideas, la recurrente denuncia como causal casatoria el apartamiento del precedente vinculante recaído en el expediente N° 03818-2009-PA/TC; al respecto, si bien es cierto una interpretación de lo previsto en el artículo vi, parte in fine, y articulo vii del título preliminar del código procesal constitucional, permite concluir que el precedente vinculante, entendida como "aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el tribunal constitucional decide establecerla como regla general, y por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD procesos de naturaleza homóloga, es de obligatorio cumplimiento para los órganos jurisdiccionales y otros operadores del derecho; sin embargo, la sentencia constitucional antes aludida no tiene tal calidad, sino que constituye —por el contrario- doctrina jurisprudencial, razón por la cual no puede predicarse respecto de la misma "obligatoriedad"; y porque además, en ésta no se aborda en específico el periodo previo al contrato administrativo de servicios - CAS, en donde se discuta la desnaturalización de una contratación fraudulenta y se predique respecto de la misma la existencia de un contrato laboral, razón por la cual no constituye antecedente para la aplicación del régimen de contratación administrativa de servicios. 

DÉCIMO.- de otro lado, anótese además que dentro de este mismo nivel entiéndase jurisprudencia-, ya los juzgados de trabajo en reiteradas oportunidades han declarado la existencia de desnaturalización en casos de uso fraudulento de la contratación civil (incluso en la laboral de carácter modal), evidenciando así un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, en aplicación de los principios laborales anotados en el sexto considerando. en consecuencia, este extremo del recurso deviene en infundado, máxime si, se ha demostrado fehacientemente, conforme la motivación esgrimida por la sentencia de vista objeto del presente recurso, y que es compartida por este supremo tribunal, que el demandante antes de la suscripción de los contratos administrativos de servicios, ostentaba respecto de su empleadora municipalidad distrital de casa grande, un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y como tal, había incorporado a su patrimonio de derechos subjetivos todos los otorgados por el régimen laboral privado, entre los que destacan, la vocación de continuidad (permanencia) del vinculo; razón por la cual —además- no podía modificar este status laboral, en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos y principio protector. 

DECIMO PRIMERO.- adicionalmente, y que abona a la consecuencia expuesta líneas precedentes, es que con fecha trece de diciembre de dos mil once en el expediente N° 01154-2011-PA/TC, el propio tribunal constitucional cambiando el criterio expuesto en la sentencia antes aludida, ha señalado expresamente en un caso similar como el presente, que "atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26° de la constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso”. 

DECIMO SEGUNDO.-en relación con la denuncia casatoria de infracción normativa procesal del articulo I del título preliminar y articulo 33 de la nueva ley procesal del trabajo N° 29497, normas que garantizan el debido proceso; la recurrente alegó en su oportunidad que se habrían vulnerado los principios procesales de oralidad e inmediación, al no considerar los alegatos o argumentos expuestos oralmente por el apelante al momento de fundamentar su recurso, en tanto en los mismos solicitó que vía integración se disponga la remisión de los actuados a los juzgados que tramitan los procesos contencioso administrativo, teniendo en cuenta que el demandante tenía la calidad de funcionario o servidor público; alegación respecto de la cual la demandada se pronunció en la audiencia de vista, por expresa orden de la presidenta del colegiado superior, asintiendo la información brindada por el actor. 

DÉCIMO TERCERO.- con el nuevo proceso laboral regulado por ley N° 29497, se introduce un esquema procesal que trae entre sus notas más características el uso de la oralidad, y con ella, de la inmediación, celeridad y concentración; lo que a su vez exige de las partes que, atendiendo a esta nueva —y real- posición del juez de trabajo de conocer directamente el sustento de la litis, conozcan no sólo la parte sustantiva del derecho laboral y las nuevas reglas procesales introducidas por este esquema, sino que también posean destrezas y/o habilidades en técnicas de litigación oral. precisamente el uso de este instrumento, concebido como aquella versión que construyen cada una de las partes respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, mencionando las pruebas en que lo sustentan, y la norma en que respaldan su pretensión; hace que el juez laboral dirija su atención a la dilucidación de aspectos relevantes de la litis, excluyendo aquellos que no guarden relación por ser impertinentes. 

DÉCIMO CUARTO.- en principio para la construcción de la teoría del caso se exige "(...) seguir el orden de lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio, culminando con la fórmula de una historia con sentido (…) relevante (…), y además mantener la misma orientación a lo largo del proceso con la finalidad de que los hechos —sustentada en la prueba indicada- y expuestos ante el juzgador resulten creíbles. en sentido contrario, una alegación variante desde el escrito postulatorio hasta los alegatos en audiencia de juzgamiento o audiencia única, según se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, respectivamente, no puede sino conllevar a la convicción del órgano jurisdiccional acerca de la no veracidad de los hechos expuestos como defensa. CASACIÓN N° 00007-2012 LA LIBERTAD 

DECIMO QUINTO.- en el presente caso, de una verificación de los hechos expuestos en los escritos postulatorios de folios ciento diez (demanda) y ciento cincuenta (contestación de demanda), así como de la fijación de los puntos controvertidos a fojas ciento sesenta y tres en audiencia única de fecha treinta de mayo de dos mil once, este supremo tribunal no aprecia que el debate haya estado centrado en determinar el régimen laboral aplicable al demandante ni que hubiera estado en discusión la calificación de sus servicios como las de obrero o empleado, pues ambas partes orientaron, a través de la formulación de sus respectivas "teorías del caso", el análisis jurisdiccional a dilucidar la procedencia de la reposición de un trabajador con contrato administrativo de servicios, que previamente a este había estado sujeto a una modalidad contractual civil fraudulenta; en este sentido, el cambio de orientación en el pronunciamiento judicial no puede fundarse en los alegatos planteados a nivel de segunda instancia por las partes; en primer lugar, porque los alegatos deben ir como respaldo a la posición defensiva de las partes que se ha venido desarrollando a lo largo del proceso, y como tal no pueden contravenirla y menos desnaturalizarla; y, en segundo lugar, porque el juez laboral en uso de sus facultades de director del proceso, y en aplicación del aforismo conocido como iura novit curia, conoce de los hechos sometidos a su jurisdicción y de la norma aplicable a los mismos, motivo por el cual en el presente caso, no puede predicarse la condición de "empleado" del demandante, cuando es evidente que sus labores se adscriben a las de un obrero, y como consecuencia de ello, le es aplicable las normas del régimen laboral privado. así las cosas, este extremo del recurso también deviene en infundado. IV. 

DECISION: declararon: INFUNDADO el recuso de casación interpuesto por la municipalidad distrital de casa grande, de fecha siete de diciembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos ochenta y ocho; en consecuencia: no casaron la sentencia de vista, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos cinco; en los seguidos por don Alfredo Cueva Vásquez contra la municipalidad distrital de casa grande sobre reposición; y, dispusieron la publicación de esta resolución en el diario oficial "el peruano"; conforme a ley; y los devolvieron. vocal ponente: Acevedo Mena.-

Expediente 00987-2014-PA/TC

 SENTENCIA INTERLOCUTORIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 9 de abril de 2019 ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Peruana de Recursos Humanos

(Aperhu) contra la resolución de fojas 251, de fecha 10 de enero de 2018, expedida por la

Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la apelada, declaró

improcedente la demanda de autos.

FUNDAMENTOS l. En la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/TC, publicada en el

diario oficial El Peruano el 29 de agosto de 2014, este Tribunal estableció, en el fundamento

49, con carácter de precedente, que se expedirá sentencia interlocutoria denegatoria, dictada

sin más trámite, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos, que igualmente están

contenidos en el artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:

a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque.

b) La cuestión de Derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia

constitucional.

e) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente del Tribunal Constitucional.

d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

2. En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a una cuestión

de Derecho de especial trascendencia constitucional. Al respecto, un recurso carece de esta

cualidad cuando no está relacionado con el contenido constitucionalmente protegido de un

derecho fundamental; cuando versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de

tutela de que se trata; o, finalmente, cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere

una tutela de especial urgencia.

3. Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo precisado en el fundamento 50 de la

sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/TC, una cuestión no reviste especial

trascendencia constitucional en los siguientes casos: (1) si una futura resolución del Tribunal

Constitucional no soluciona algún conflicto de relevancia constitucional, pues no existe lesión

que comprometa el derecho fundamental involucrado o se trata de un asunto que no

corresponde resolver en la vía constitucional; o (2) si no existe necesidad de tutelar de manera

urgente el derecho constitucional invocado y no median razones subjetivas u objetivas que

habiliten a este órgano colegiado para emitir un pronunciamiento de fondo.

4. En el caso de autos, la recurrente solicita que se declare nula la Casación 11725- 2015 Lima,

de fecha 19 de abril de 2016, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (f. 163), que declaró

improcedente el recurso de casación interpuesto en el proceso contencioso-administrativo

incoado contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria y el

Tribunal Fiscal (Expediente 8621- 2013).

5. En líneas generales, cuestiona que la Sala Suprema demandada haya desestimado su

recurso de casación a pesar de que describió con claridad y precisión las infracciones

normativas y acreditó su incidencia directa sobre la decisión de segunda instancia o grado. Por

consiguiente, considera que se han violado sus derechos constitucionales a la libertad de

empresa, a la tutela procesal efectiva ( con especial énfasis en el derecho a un debido proceso,

en su manifestación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales).

6. En el fundamento 9 del auto emitido en el Expediente 5590-2015-PA/TC, este Tribunal

Constitucional ha puesto de relieve que los abogados litigantes se encuentran obligados, bajo

sanción, a adjuntar la cédula de notificación de la resolución firme que pretenden impugnar;

caso contrario, se inferirá que el amparo ha sido promovido fuera del plazo de los treinta días

hábiles que el Código establece y tendrá que ser desestimado.

7. Al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional advierte que la ejecutoria suprema

objetada era firme desde su expedición conforme lo señala el artículo 4 del Código Procesal

Constitucional, toda vez que contra ella no procedía ningún otro recurso. Asimismo, al

rechazarse el recurso casatorio que se interpuso contra la decisión desestimatoria de segunda

instancia o grado, no se requería de actos posteriores que dispusieran el cumplimiento de lo

decidido. Por lo tanto, el plazo que habilita la interposición del amparo debe computarse

desde el día siguiente al de la notificaciónde la resolución suprema; sin embargo, de la revisión

de autos se aprecia que el recurrente no ha adjuntado la respectiva constancia de notificación,

lo cual impide la verificación del plazo antedicho, conforme a lo indicado en el fundamento 6

supra. Por ende, no corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.

8. En consecuencia, y de lo expuesto en los fundamentos 2 a 7 supra, se verifica que el

presente recurso de agravio ha incurrido en la causal de rechazo prevista en el acápite b) del

fundamento 49 de la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014- PA/TC y en el inciso b)

del artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Por esta razón,

corresponde declarar, sin más trámite, improcedente el recurso de agravio constitucional. Por

estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución

Política del Perú, RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional,

porque la cuestión de Derecho contenida en el recurso carece de especial trascendencia

constitucional.

Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00987-2014-AA.pdf

CASACIÓN LABORAL Nº 10956-2017

 

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN LABORAL Nº 10956-2017

TACNA

Indemnización por daños y perjuicios

PROCESO ORDINARIO-NLPT

Lima, quince de enero de dos mil veinte

VISTA; la causa número diez mil novecientos cincuenta y seis, guion dos mil diecisiete, guion TACNA, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, Proyecto

Especial Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos de Tacna -

PET, mediante escrito presentado el siete de abril de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cincuenta y siete a ciento sesenta y uno, contra la Sentencia de Vista de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cuarenta y seis a ciento cincuenta y cuatro, que confirmó la Sentencia apelada de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento nueve a ciento diecinueve, que declaró fundada en parte la demanda; en el proceso laboral seguido con el demandante, Marisol Roxana Calisaya Vilca, sobre indemnización por daños y perjuicios.

CAUSALES DEL RECURSO:

El recurso de casación interpuesto por el demandante, se declaró procedente

mediante Resolución de fecha tres de mayo de dos mil diecinueve, que corre en fojas cincuenta y siete a sesenta y tres, del cuaderno de casación, por la causal de Infracción normativa del artículo 1332° del Código Civil.

Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al  respecto.

CONSIDERANDO:

Primero: Antecedentes del caso:

a) Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas treinta y seis a cuarenta y cinco, subsanada en fojas cincuenta y uno, el actor solicita el pago de una indemnización por daños y perjuicios, que comprende el lucro cesante y el daño moral; más intereses legales, con costas y costos del proceso.

b) Sentencia de primera instancia: El Juez del Segundo Juzgado de Trabajo

Transitorio – Sede Central de la Corte Superior de Justicia de Tacna, mediante Sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis, declaró fundada en parte la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la antijuricidad y el lucro cesante debido a que la demandada al extinguir sin causa justa la relación laboral privó al demandante de seguir laborando en dicha entidad como secretaria y ganar lo que corresponde por sus servicios.

Por lo tanto existe una relación de causa efecto entre el despido y el lucro cesante, otorgando el monto de cuarenta y tres mil doscientos cincuenta y cinco con 43/100 soles (S/ 43,255.43), con base a la remuneración que percibía la actora; asimismo, en cuanto al daño moral señala que, el mismo existe luego del despido lo cual aplica con base al principio de equidad en la suma de tres mil con 00/100 soles (S/ 3,000.00).

c) Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Laboral

Permanente de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de

Vista de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, confirmó la

Sentencia emitida en primera instancia, por los mismos fundamentos.

Segundo: Infracción normativa

La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley

Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo, además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: La causal declarada procedente, está referida a la infracción normativa del artículo 1332° del Código Civil, que prescribe:

“Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento

Para efectos de analizar la causal denunciada por el recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, está relacionado a determinar si procede el pago de la indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante, en atención a la infracción normativa, citada en párrafo precedente.

Quinto: Alcances de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida en relación a los particulares, ya sea, cuando se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla de términos doctrinarios de responsabilidad contractual y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual1.

La responsabilidad civil, como toda entidad jurídica presenta como elementos integrantes: 1) el daño, 2) la antijuricidad, 3) la relación causal, y 4) factor de atribución; los cuales deberán concurrir de forma copulativa para la configuración de la responsabilidad citada.

Ante lo expuesto, el primer elemento: el daño, es el menoscabo, el detrimento, la afectación que un sujeto sufre en su interés jurídico tutelado; además, que incide en las consecuencias que derivan de la lesión del interés; un interés jurídico que puede ser patrimonial (daño lucro cesante y daño emergente) y extrapatrimonial (daño a la persona en los casos de Responsabilidad extracontractual y daño moral en los casos de Responsabilidad Contractual); el segundo elemento: la antijuricidad, es el hecho contrario a la Ley, al orden público y las buenas costumbres; el tercer elemento: la relación causal, es el nexo que existe entre el hecho que genera un daño y el daño producido, este nexo es fundamental, porque a partir de aquí se determinará la responsabilidad; y finalmente: el factor atributivo de responsabilidad, de quien va a responder por la inejecución de las obligaciones por culpa inexcusable, culpa leve o por dolo.

Siguiendo esa premisa, y atendiendo a la naturaleza de la pretensión y lo expuesto en el recurso casatorio, se debe mencionar que la indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, derivada del contrato de trabajo, debe ser analizado dentro del ámbito de la responsabilidad civil, regulado en los artículos 1321° y 1322° del Código Civil, que comprende los conceptos de: daño emergente, lucro cesante y daño moral; es decir, el resarcimiento económico del daño o perjuicio causado, por inejecución de las obligaciones contractuales; toda vez que aun cuando no se desarrolla este instituto jurídico en la legislación laboral, sin embargo no por ello se puede dejar de administrar justicia, atendiendo al carácter tuitivo que busca proteger al trabajador, por ser la parte más débil dentro de la relación contractual laboral; por lo cual, corresponde aplicar lo previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.

Que, las obligaciones de carácter laboral pueden ser objeto de inejecución, o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, y en caso que ello obedezca al dolo, culpa inexcusable o culpa leve de una de las partes, ésta queda sujeta al pago de la indemnización de daños y perjuicios, es decir, si el empleador o trabajador incurre en actos u omisiones de sus obligaciones causando perjuicio a la otra parte, tendrá que responder, de conformidad con los artículos 1321° del Código

Civil.

Sexto: Alcances sobre el lucro cesante

Es un tipo de daño patrimonial hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o el daño que se le ha causado, es decir, el monto económico dejado de percibir; pues si no se hubiese originado el daño, el sujeto seguiría percibiendo el dinero que le corresponde.

Según el jurista Espinoza Espinoza señala que se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del sujeto que ha sufrido daño (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito)2. Es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por la víctima.

En cuanto al daño lucro cesante, hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta neta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado; Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio.

Séptimo: Precisiones de la carga de la prueba respecto a lucro cesante y la valorización del resarcimiento

Para efectos de acreditar el lucro cesante, se debe tener en cuenta la carga de la prueba, esto es, presentar los medios probatorios suficientes para acreditar que se ha generado un daño patrimonial o extra patrimonial, en concordancia con lo establecido en el artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del

Trabajo y el artículo 1331° del Código Civil.

Es de precisar que el lucro cesante, es un tipo de daño patrimonial, cuya determinación debe proceder de la contraposición entre prestación y

contraprestación4. Bajo ese contexto, para fijar el quantum indemnizatorio de este tipo daño, no es necesario que se aplique de forma preliminar la valoración del resarcimiento, previsto en el artículo 1332° de l Código Civil, pues corresponde primero analizar los medios probatorios aportados al proceso, los mismos que pueden ofrecer de forma correcta el monto indemnizatorio, a diferencia, de un daño no patrimonial como es el daño moral, que por la naturaleza de ese tipo de daño que implica afectación a la vida sentimental del

ser humano, consistiendo en el dolor, pena o sufrimiento de la víctima, será difícil establecer el quantum, por lo cual, se requiere la aplicación de la valoración equitativa del Juez, prevista en el artículo 1332° del Código Civil.

En ese contexto, corresponde mencionar que los Jueces solo deben aplicar la equidad, referido a lo siguiente: “el Juez según su sana crítica y la valoración de las circunstancias dispone” de manera estricta y rigurosa en los casos sobre daño patrimonial.

Siguiendo esa línea, el jurista Beltrán Pacheco, señala que si bien es cierto las partes tienen la carga de la prueba de demostrar sus pretensiones, en algunas circunstancias el juez puede apreciar la dificultad que éstas experimentan para acreditar los hechos alegados (como sucede en el caso de los daños morales), lo que no puede ser impedimento para resolver el conflicto de intereses y lograr la paz social con justicia, que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal

Civil exige5.

Asimismo, facultad prevista en el artículo 1332° de l Código Civil, tampoco puede sustituir de forma general todas las pruebas vinculadas a la acreditación de daños patrimoniales o extra patrimoniales, pues, tal como indica Bonasi

Benucci: “No puede el juez, sin embargo, sustituir las comprobaciones técnicas requeridas por las partes, por un criterio genérico de equidad que lo dispense de indicar los elementos concretos de los cuales fundó su apreciación. Su facultad discrecional, encuentra obstáculo en el hecho de que existan en el proceso elementos bastantes para precisar el daño o cuando se hayan utilizado medios de prueba idóneos para establecer la exacta cuantía, y tales medios sean legalmente

admisibles6".

Siendo así, no corresponde aplicar de manera radical y preliminar para establecer el monto indemnizatorio de un daño patrimonial, como el lucro cesante, lo dispuesto en el artículo 1332° del Códi go Civil, pues dicho tipo de daño, puede ser susceptible de fijar el monto, de acuerdo a los medios probatorios aportados al proceso.

Octavo: Solución al caso concreto

El actor señala en su recurso de casación que la sentencia de vista materia de

Litis incurre en infracción normativa del artículo 1332° del Código Civil, puesto que pese a que el colegiado de la Sala Laboral de Tacna, ha reconocido que el daño ha sido acreditado, empero, no ha tenido en cuenta dicha norma, puesto que durante el periodo que se encontró despedido, estuvo brindando servicios a otro empleador, percibiendo una remuneración; concluyendo de ésta manera que no le corresponde el pago del lucro cesante, vulnerando así el derecho al resarcimiento del daño y el derecho al trabajo reconocido constitucionalmente.

Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que se ha reconocido la acreditación del daño, consistente en el despido arbitrario ocurrido el treinta y uno de diciembre de dos mil diez; tal como éste colegiado supremo, también lo verifica con las sentencias emitidas en el proceso de amparo, recaído en el expediente N° 00466-2011-0-2301-JR-CI-02, que corre n en fojas tres a

diecisiete (primera instancia), y, dieciocho a veinticinco (segunda instancia).

Ahora bien, ante la existencia de un daño, tiene que haber una conducta

antijurídica, la misma que supone aquel comportamiento que resulta opuesto al

ordenamiento jurídico o contrario a derecho, el que también se encuentra

acreditado con las sentencias emitidas en el proceso de amparo indicado en el

párrafo precedente, teniendo de ésta manera la certeza de la existencia de un

acto antijurídico (el despido arbitrario jurídicamente declarado y con calidad de

cosa juzgada); asimismo, en cuanto a la relación de causalidad, que se

entiende en sentido abstracto como la relación de causa-efecto o de

antecedente-consecuencia, entre la conducta típica antijurídica del autor y el

daño causado a la víctima, igualmente ha quedado demostrado que el daño que

sufriera el accionante, ha tenido como hecho generador, que la demandada

haya procedido a despedirlo arbitrariamente conforme a lo determinado en las sentencias emitidas en el proceso de amparo seguido por el actor, coligiéndose que el daño acreditado, se produjo como consecuencia directa del incumplimiento de obligaciones de la parte demandada; y, finalmente, en cuanto al factor de atribución de la responsabilidad, el que está constituido por el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve, del mismo modo ha sido probado, atendiendo a que, la demandada ha procedido a despedir a la actora, a sabiendas que no existía una causa objetiva que motivara su cese, en tanto su accionar le produjo un daño al recurrente; concluyéndose de ésta forma, que el accionante al haber sufrido el daño invocado, imputándose a título de dolo a la demandada y habiéndose establecido el nexo causal, le corresponde el derecho al pago de la Indemnización por los daños invocados, hechos que acredita el supuesto dañoso, cuya consecuencia implica la regularización del quantum.

Es así que, habiéndose establecido que al actor le corresponde el pago de la indemnización por daños y perjuicios solicitada, es pertinente tener en cuenta para el cálculo del resarcimiento, la aplicación del artículo 1332° del Código Civil conforme a lo señalado también el colegiado superior, puesto que éste no puede ser probado en su monto preciso, por lo que, deberá fijarse con valoración equitativa.

En el caso concreto, el centro de la discusión es determinar el monto total a otorgarse por lucro cesante, el que está constituido por la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir por el demandante como consecuencia del despido que se produjo entre el treinta y uno de diciembre de dos mil diez hasta la fecha de su reincorporación, esto es el dos de mayo de dos mil trece; debiendo tomarse como referencia, las remuneraciones dejadas de percibir durante dicho período y teniendo en cuenta las aristas presentadas durante el proceso.

Al respecto, se debe de entender que la obligación incumplida por el empleador se transforma en el deber legal de indemnizar el lucro cesante, puesto que ante un despido, como el que ha sufrido el demandante, se entiende que éste dejó de percibir las remuneraciones que normalmente venía percibiendo por la demandada, lo que determina un perjuicio económico, que se hace atendible; dejándose de lado el hecho que el actor haya prestado servicios o no a otro empleador, durante el periodo de desempleo, ya que de atender ésta teoría, estaríamos vulnerando el derecho del actor a conseguir ingresos propios para su subsistencia después del despido inconstitucional; por lo que, ello no debe servir para desmejorar el lucro cesante, ya que los ingresos adquiridos por el actor son el fruto del ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, ya que de hacerlo, caemos en el absurdo que la víctima se pague así mismo el lucro cesante, y llegar al extremo de exonerar al victimario del daño, a no pagar la indemnización, trastocando las funciones de la responsabilidad civil 7, mucho más que aquello significa desplazar la responsabilidad a un evento fuera de la relación jurídica sustantiva que la motivó.

Siendo así, determinándose un perjuicio económico al actor, de acuerdo a lo

señalado en los párrafos precedentes, se hace atendible el lucro cesante

pretendido por el actor; pero teniendo en cuenta que en el caso concreto, el

resarcimiento del daño no puede ser probado en su monto preciso, se considera

que éste debe otorgarse en aplicación del artículo 1332° del Código Civil,

conforme lo realizó el colegiado superior, tomándose como referencia y/o

parámetro para ello, la última remuneración percibida por la demandante, así

como el período dejado de laborar. Precisándose que el monto reconocido a

favor del demandante, no equivale a remuneraciones devengadas, sino a la

valorización equitativa conforme lo faculta el artículo 1332° del Código Civil, pero teniendo sólo como referencia la última remuneración, criterio que ya ha sido establecido por esta Sala Suprema en diversas casaciones, como las

Casaciones N° 5721-2011-Lima, N° 2097-2013- Lima, N ° 4977-2015, entre otras.

Noveno: En atención a lo expuesto, se concluye que el Colegiado Superior no ha infraccionado el artículo 1332° del Código Civil ; en consecuencia, la causal declara procedente deviene en infundado.

Por estas consideraciones:

DECISIÓN:

Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada,

Proyecto Especial Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos de Tacna - PET, mediante escrito presentado el siete de abril de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cincuenta y siete a ciento sesenta y uno; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas ciento cuarenta y seis a ciento cincuenta y cuatro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el

Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso seguido por la demandante, Marisol Roxana Calisaya Vilca, sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo; y los devolvieron.

S.S.

Recuperado de: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/02/Cas.-Lab-10956-2017-Tacna-LP.pdf

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO LABORAL- "Mario Pasco Cosmópolis"

 1. INTRODUCCIÓN 

La sola invitación que me hace el Tribunal Constitucional (TC) a intervenir en este tema, además de naturalmente honrosa, es provocativa e incitadora1 . Ello porque, creo, mi posición crítica al respecto es pública y, quizás, notoria. El presente trabajo será, pues, crítico y no exegético, a partir de la convicción de que tal jurisprudencia es conocida por todos y ha sido ampliamente analizada en importantes trabajos del libro Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional, publicado en Lima, en el año 2004, por la Academia de la Magistratura y la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. No comparto la posición del Tribunal concretada en esa jurisprudencia, que, más allá de explicaciones retóricas, implicaría el retorno al Perú de la estabilidad llamada, por muchos, propia o absoluta que rigió en nuestro país en las décadas de los años setenta y ochenta del pasado siglo. La discrepancia que aquí expreso es estrictamente jurídica. Considero que la jurisprudencia del Tribunal sobre esta materia no interpreta propiamente la Constitución, sino que la distorsiona y hasta la modifica. Estas son palabras graves. Pero grave ha sido la decisión del Tribunal, y por eso no caben medias tintas. Asumo la responsabilidad: amicus Plato, sed magis amica veritas. 

2. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 

La tarea esencial del TC es hermenéutica y nomofiláctica (disculpen la falsa apariencia de erudición, pero la palabra es exacta). En primer y primordial lugar, el TC es el máximo intérprete de la Constitución, el órgano llamado a definir y precisar los contenidos esenciales de los preceptos constitucionales, tanto en lo específico como en lo estructural; esto es, cada norma por separado y dentro del conjunto, en el cual cada una de ellas se intervincula y contribuye así a su propia interpretación. Como consecuencia de tal análisis, el Tribunal confirma la validez de la norma o la fulmina, al declararla inconstitucional. 

Ahora bien, la ciencia jurídica ofrece una panoplia de métodos interpretativos, que no se contraponen sino que, más bien, se complementan para el ejercicio hermenéutico. Así, se suelen aplicar los métodos de interpretación textual o literal, lógica, analógica, histórica, sociológica, teleológica, etc. Veamos cómo operan estos métodos en el caso de la Constitución de 1993, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), y de su artículo 34. El artículo 27 de la Constitución dice: «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario». De la lectura de este artículo surge con claridad que se trata de un mandato para el legislador ordinario; y que éste, colocados ya por la Carta los sustantivos –protección y despido–, debe precisar los adjetivos: «adecuado» y «arbitrario». Es manifiesto que el constituyente delega en el legislador definir qué se entiende por despido arbitrario y cuál es la protección adecuada contra el mismo. Del escueto texto constitucional no se infiere cuáles son esos contenidos. 

El legislador disponía, pues, de amplio margen para actuar a ese respecto, y optó por identificar arbitrario con injustificado: despido arbitrario resulta ser, por ende, el despido ad nutum. Creemos que no fue afortunada la decisión legislativa. Tomando en cuenta la importancia del tema, el despido arbitrario debió ser asimilado, más bien, al que la ley llama «despido nulo». Lo arbitrario, en nuestro concepto, se asemeja más a lo abusivo, a lo prepotente, a lo ilícito, que a lo simplemente no justificado de manera suficiente Si la ley lo hubiera determinado así, la nulidad sería una consecuencia y no una definición: el despido arbitrario, entendido como tal el antisindical, el discriminatorio y los demás señalados en el artículo 29 de la LPCL, sería nulo, con las consecuencias que de ello derivarían: reposición, pago de salarios caídos, etc. El despido sin expresión de causa, por su parte, sería una especie menor y su sanción lógica no sería la reposición, sino la indemnización. No es ésta una cuestión meramente gramatical, ya que ha sido la imprecisión semántica la brecha a través de la cual el Tribunal ha construido su cuestionable teoría. Sin embargo, y retornando al tema, la definición de los términos era de competencia del legislador ordinario, y éste la ejerció. Pero incluso si el enunciado abierto y genérico de la Constitución era claro, es preciso recurrir a los otros mecanismos interpretativos. Como primera fuente interpretativa están sin duda los debates que precedieron a la adopción del texto aprobado, ya que reflejan con nitidez la «intención del legislador», en este caso, el constituyente. 

En el Diario de los Debates del Congreso Constituyente Democrático –Sesión Vespertina N.º 32, de fecha 23 de marzo de 1993- aparece la fundamentación que hizo la mayoría, representada por los congresistas Torres y Torres Lara, Chávez Cossío, Chirinos Soto y Marcenaro Frers. Las expresiones favorables al texto y clarificadoras de su sentido y contenido son, de suyo, muy reveladoras. Pero no menos importantes son las de la minoría, representada sobre todo por Pease García-Yrigoyen, Barba Caballero y Cáceres Velásquez, para quienes ese texto significaba el fin de la estabilidad laboral, sin ninguna duda. ¿Cómo, entonces, diez años después, ese mismo texto ha venido a significar, por obra del TC, la restauración de aquello que había quedado extinguido?, ¿qué ha cambiado?, ¿es el criterio de los integrantes del TC más certero que el de quienes redactaron el texto o el de quienes, al oponerse al mismo, contribuyeron a precisar el por qué de su oposición? Desde el punto de vista de la interpretación lógica, ¿es consecuente que el Constituyente de 1993, notoriamente inspirado en el liberalismo y que hace ostentación constante de esa vocación, consagrara un texto hiper-protector? En el mismo ámbito, ¿para qué la remisión a una definición legal del asunto, si en la propia Constitución estaba implícita -según la interpretación del Tribunal- la exigencia de reposición? Desde la analogía, a falta de normas nacionales que refieran al despido arbitrario, ¿qué sentido le atribuye la doctrina argentina, donde tal expresión es de uso corriente? Y sobre todo, ¿qué legislación respecto del despido sin expresión de causa ha derivado de la Constitución argentina, cuyo texto es, mutatis mutandis, igual al de la nuestra? Es de advertir que en ese país sólo se sanciona con reposición el despido arbitrario del dirigente sindical; los despidos de la mujer gestante y los discriminatorios conllevan una indemnización agravada, no la reinstalación en el puesto de trabajo4 . ¿Cuál fue la finalidad del cambio constitucional, vale decir, la teleología de la Carta de 1993? Si hubiera sido mantener la estabilidad laboral, ¿para qué cambiar en este tópico la redacción de 1979? ¿Es válido sostener que, aunque con diferente enunciado, las dos constituciones disponen lo mismo en materia de estabilidad y despido? 

Desde la óptica académica, Javier NEVES MUJICA dijo: «Pensamos que en el actual marco económico y jurídico, la fórmula es acertada, por cuanto su apertura permite al Congreso optar entre una u otra reparación. Como tal no satisface en lo inmediato ni a empresarios ni a trabajadores, que hubieran querido una definición constitucional precisa. Pero nos parece la más conveniente para regular una institución controvertida».

Por donde se mire, cualquiera sea el método interpretativo que se utilice dentro de la gama que la ciencia jurídica ofrece, la conclusión es una sola y muy distinta a la del TC, ¿de dónde extrae, entonces, éste su interpretación?, ¿cuál es el método exegético que emplea? En nuestra opinión, ha primado lo ideológico: la sentencia ha hecho que la Constitución y su aplicación queden adaptadas a lo que, según los miembros del Tribunal, «debiera ser» la norma constitucional. La tesis del TC, por cierto, es seductora y viene cuidadosamente arropada en una terminología brillante. Pero eso es ideología, no ciencia jurídica, ni doctrina constitucional. 

La Constitución -quiérase o no, nos guste o no- fue hecha por cien congresistas, no por los magistrados. Su ideología es la de aquellos, no la de éstos. Una Constitución no puede mudar de contenidos al compás de los tiempos, ni quedar sometida a la variación periódica de la composición personal del Tribunal Constitucional. Si ésta se renueva cada cinco años, y por hipótesis podrían integrarlo en el futuro magistrados de ideologías distintas -liberales o conservadores, reaccionarios o progresistas, políticos o académicos-, la Constitución no puede quedar librada en su contenido a tales mutaciones aleatorias. 

Por el contrario, la Constitución es una garantía de permanencia de los valores. Eso no la convierte en una pieza intangible o inmutable, pero los cambios deben ser hechos con apego a lo que la propia Carta establece respecto de su modificación: votación calificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas, o referéndum. No por resolución del TC. Por muchas atribuciones que éste se arrogue, dentro de ellas no está modificar la Constitución. Y sin embargo lo ha hecho. El Tribunal Constitucional es jurisdicción, no un poder constituyente. No obstante, en los hechos ha actuado como tal.

3. LA TRASCENDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 

Los pronunciamientos del TC, en particular aquellos por los que declara inexequible una norma, son de una trascendencia inusitada, abrumadora. Cuando el TC invalida una norma o parte de ella, no sólo la priva de eficacia, sino que impide legislar en un sentido semejante. Es decir, se impone no sólo a la judicatura sino incluso al poder legislativo. Nos explicamos. Cuando el TC interpreta la Constitución y el ajuste a ella de la legislación derivada, no se limita a examinar si hay o no compatibilidad entre las normas, sino que, en buena cuenta, lo que hace es atribuirle un determinado sentido o un determinado contenido a la norma suprema. 

A partir de allí, toda interpretación constitucional queda sujeta a ese fallo, lo que, dicho en lenguaje llano, significa que a partir de allí la Constitución pasa a decir lo que el TC dice que dice. Por tanto, jueces, litigantes e incluso legisladores, quedan sometidos a esa interpretación, al punto de que éstos últimos ya no podrían, en forma alguna, emitir una norma que resultara en pugna con esa interpretación. Yendo al caso concreto, el TC ha sentenciado que -según su lectura del texto constitucional- la única protección suficiente contra un despido es la reposición. 

A ese efecto el TC se remite al Protocolo de San Salvador, el cual sin embargo, lejos de solventar tal tesis, la desmiente. El Protocolo dice a la letra, en su artículo 7º, inciso d: lo siguiente: «Artículo 7º- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular (...): d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. 

En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional (...)». Resulta claro que, conforme al Protocolo, frente a un despido sin expresión de causa caben distintas formas de protección, a saber: el pago de una indemnización, o alternativamente la reposición u otras prestaciones, como podrían ser, por ejemplo, un subsidio por desempleo o una asignación, fórmulas muy socorridas en la legislación comparada. Adviértase que el Protocolo coloca la indemnización como la primera de las posibilidades, y la reposición como una opción alterna. No muy distinto es el Convenio N.° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo artículo 10 señala que en caso de terminación injustificada de la relación de trabajo, si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no se propusiera la readmisión del trabajador, debe ordenarse el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. ¿De donde proviene, entonces, la tesis de que la «única protección» es la reposición?, ¿del Protocolo?, ¿de la OIT?, ¿de la Constitución? En los dos primeros instrumentos, la reposición es una alternativa a la indemnización, no una única medida adecuada. Por tanto, la tesis de que la única protección adecuada es la reposición proviene, no de esos instrumentos ni de la Constitución, sino de la posición ideológica del TC, expresada por quien presidía el TC al emitir estos fallos. 

El Dr. Javier Alva Orlandini, en efecto, manifestó al asumir el cargo de magistrado del TC que: «No tiene carta de ciudadanía en ninguna parte del mundo el despido arbitrario», en alusión que puede ser pertinente para el despido en la acepción de abusivo, prepotente, como lo recoge la doctrina argentina, mas no frente al incausado, que obviamente tiene carta de ciudadanía en el mundo entero. Tómese nota de que esta toma de posición fue muy anterior a la fecha en que se resolvieran los casos de la empresa Telefónica que cambiaron el curso de la historia. Si la tesis del TC fuera exacta o correcta, la inconmensurable mayoría de trabajadores del mundo entero estaría fuera de la «única protección adecuada» contra el despido, ya que es sabido que la estabilidad absoluta -otra cosa no resulta de la aplicación de esa tesis- existe o subsiste en muy poco países, como Honduras o Venezuela. Más aún, el Protocolo de San Salvador ha sido suscrito y ratificado por 13 Estados americanos. Prácticamente todos ellos, según la postura del TC, lo estarían violando impunemente. 

Vayamos a algo más concreto: la Constitución de la República Argentina trae un precepto que es casi idéntico al nuestro «protección contra del despido arbitrario» (art. 14 bis). Pues bien, transcurridos casi 50 años de vigencia de esa norma a ningún jurista argentino se le ha ocurrido sostener que su Carta consagra la estabilidad absoluta. Por el contrario, la Corte Suprema estableció que la implantación de un convenio colectivo que estableciera la estabilidad laboral era contrario al texto constitucional (posición, por cierto, también cuestionable, pero ése es otro tema). Y no es ésta una situación de coyuntura, sino el marco jurídico y constitucional en que se desenvuelven las relaciones laborales en ese país desde hace muchas décadas. 

4. EL ANTEPROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO 

Como es de público conocimiento, en el año 2002 se encomendó a una Comisión, integrada por cinco catedráticos universitarios7 , con el apoyo de un secretario técnico, la elaboración de un Anteproyecto de Ley General de Trabajo (LGT); cometido que cumplieron en cuatro meses, entregándolo en junio de dicho año. Como es natural en una ley de esa índole, uno de los capítulos fundamentales es el de la terminación de la relación de trabajo, lo que involucra por necesidad el tema del despido. 

El Anteproyecto trata el tema de manera prolija. Lo importante del caso es que en la parte pertinente, que fue quizás la más ampliamente debatida, la fórmula se decantó por diferenciar de manera clara entre el despido nulo y el despido injustificado, reservándose para el primero la reposición, y sancionándose el segundo con indemnización.

Por cierto, la Comisión asumió que la ley vigente era imperfecta, no porque resultara violatoria de la Constitución, sino porque la indemnización tasada, que limita a ocho los años de servicios computables a tal efecto, era insuficiente, y la propuesta contenida en el Anteproyecto es elevarla hasta un cómputo de veinticuatro años. 

Lo importante no es lo que el Anteproyecto proponga, sino el hecho de que el mismo fue elaborado dentro del marco jurídico de la Constitución vigente, lo cual obligó, como es natural, a un análisis ajustado de lo que la misma dispone y de lo que permite. Pues bien, ninguno de los integrantes de la Comisión objetó la propuesta, que fue unánime, y ninguno consideró que pudiera ser inconstitucional. Es más, habría sido una imprudencia y hasta un despropósito que tuviera la osadía, el atrevimiento de hacer una propuesta lesiva a los derechos constitucionales. Es de remarcar que esa Comisión estuvo integrada por dos ex Ministros de Trabajo, uno de ellos además catedrático de derecho constitucional, y el otro, actual Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica; dos de ellos han sido Viceministros, uno de Trabajo y el otro de Justicia; dos, ex Presidentes de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y uno de ellos, Secretario General de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 

El Secretario Técnico era, a la sazón, asesor principal de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República y hoy es alto funcionario de la OIT. Importa esta mención porque parece insólito que seis catedráticos especializados, a quienes se encomienda tarea tan delicada, hayan pasado por alto un mandato constitucional, máxime en lo que atañe a la cuestión más difícil y quizás más trascendente de todo el Anteproyecto. No se trata de un argumento de autoridad. La autoridad formal, por lo demás, la tiene el Tribunal Constitucional, no la academia ni la cátedra; pero es paradójico que hoy ese Anteproyecto pudiera resultar cuestionable constitucionalmente, cuando la Constitución de la que deriva no ha variado. 

5. EFECTOS O CONSECUENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 

A nuestro modo de ver, la primera consecuencia de estas resoluciones es que la Constitución ha sido modificada por vía jurisprudencial. El esquema de estabilidad laboral, que algunos llaman relativa, ha sido transformado en uno de estabilidad absoluta, no por un acto legislativo de reforma constitucional, sino por un conjunto de resoluciones del Tribunal Constitucional. El cambio no es trivial; implica, más bien, toda una trasmigración de un sistema laboral a otro: de un sistema de tendencia flexibilizadora y liberal, a otro de esencia proteccionista y garantista.

La segunda es que, desde una perspectiva estrictamente técnica y conceptual, identifica -esto es, confunde como una sola figura- el despido nulo, que tiene una motivación abiertamente antijurídica, y el despido simplemente no motivado. Ello ha llevado, por ejemplo, a que la Comisión de Trabajo del Congreso, aprobara en la pasada legislatura, un Proyecto de LGT en el que, luego de hacer una puntual precisión de los casos de despido nulo, en el último inciso añadiera al que carece de expresión de causa. Pero, si todo despido sin expresión de causa fuera nulo, ¿qué sentido tiene la enumeración precedente?. 

Por otra parte, la misma Comisión de Trabajo del Congreso ha trabado los debates conducentes a la LGT, empantanados mucho tiempo en el Consejo Nacional del Trabajo por la posición defensiva de los empresarios y la postura maximalista de los sindicatos, que han rebasado en sus pretensiones la propuesta del Anteproyecto, basados precisamente en la jurisprudencia del TC. En lo procesal, se ha abierto un enorme vacío, ya que la jurisprudencia sobre temas sustantivos ha sido acompañada de otra que precisa los asuntos procedimentales, sobre todo a raíz de la dación del Código Procesal Constitucional. La acción de amparo, que antaño con la Ley N.º 23506 era una vía alternativa y opcional, ha sido reconducida a vía residual, apta sólo cuando no existe un procedimiento ordinario idóneo. ¿Es la Ley Procesal del Trabajo un instrumento idóneo para lograr la reposición de un trabajador despedido sin causa justa? En el esquema de dicha ley, que guarda correlación con el que establece en lo material la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las acciones pueden ser de nulidad de despido, en los casos previstos por el artículo 29 de esta última, o de indemnización por despido, frente a aquél cuya causa se impugna o frente al despido sin justa causa. 

Con la primera de ellas se apunta a lograr la reposición, con pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Con la segunda, a cobrar la indemnización que ha sido denegada o simplemente omitida por el empleador.

¿Qué tipo de acción, entonces, debe incoar el trabajador que, al impugnar un despido por real o alegada inexistencia de causa, pretende su reintegración al empleo?, ¿está facultado el juez laboral ordinario para procesar una acción de ese tipo?, ¿tiene capacidad para ordenar una reposición que no esté basada en la nulidad, en los casos taxativamente señalados por la ley? O es que ¿deberá recurrirse a la acción de amparo, ante un juez civil? En esta hipótesis, ¿en qué queda la vinculante jurisprudencia ordenadora del TC en materia procesal, contenida en la resolución del 28 de noviembre de 2005 (Exp. N.° 206-2005-PA/TC). 

Finalmente, otro efecto de la jurisprudencia, acaso el más preocupante, es el vacío, la inmensa incertidumbre que ha introducido en el mundo de las relaciones laborales, ya que no hay jurista -ni menos abogado litigante- que pueda responder de modo enfático y certero a esas interrogantes, como tampoco ninguno que pueda absolver a un empleador una pregunta tan sencilla como ésta: ¿se puede despedir a un trabajador simplemente pagando la indemnización prevista en la ley? La respuesta prudente y sensata a tal interrogación no puede ser otra que «depende». Depende ¿de qué?, ¿de quién?. Pues, de los jueces a quienes corresponda resolver el eventual litigio. Así, no sólo hemos cambiado de Constitución y de sistema laboral, sino también de sistema jurídico, porque ahora tendremos una justicia pretoriana, y del tradicional civil law nos estaremos yendo al common law, en el que la normativa la hacen los jueces con sus precedentes y no el legislador con sus leyes. 

6. COLOFÓN 

La crítica que formulo a la jurisprudencia puede parecer acerba, pero no es malintencionada. Tengo y expreso gran respeto por el Tribunal Constitucional. Considero que es un baluarte en la consagración y consolidación de valores fundamentales para la democracia, el Estado de Derecho y la vigencia y respeto por los derechos humanos, y tiene pronunciamientos históricos y de robusta raigambre jurídica sobre innumerables temas. Al mismo tiempo, considero que es falible y que en algunas ocasiones -como las comentadas- ha hecho prevalecer posiciones ideológicas personales por encima, no sólo de la interpretación jurídica ortodoxa, sino sobre el propio sentido y contenido de la Carta fundamental, lo que en buena cuenta implica modificarla. 

Al examinar la ley laboral en materia de despido, no la ha comparado con la Constitución en vigor, sino con la que los miembros del Tribunal quisieran que existiera en vez de ésa, con la Constitución ideal en que ellos creen, con un desideratum ideológico y no con la Carta aprobada en 1993. Adoptar una posición contraria a esta jurisprudencia no implica respaldar aquella Constitución a fardo cerrado, pero la misma, nos guste o no, es la única que existe y es a ella a la que el TC debía remitirse al examinar la ley subordinada. El TC no compara con el ser, sino con el deber ser; deber ser, éste, que se amolda al pensamiento de sus miembros, pero que no fue el de sus autores.