EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL "Carlos Blancas Bustamante"

El desarrollo de una jurisprudencia constitucional amplia y variada sobre el despido, tiene como razón principal el más que insuficiente diseño normativo del despido nulo que restringe su ámbito de protección a los derechos fundamentales a la libertad sindical, la no discriminación y a la tutela judicial efectiva, excluyendo de dicho ámbito al conjunto de los restantes -casi todos- derechos constitucionales del trabajador. Esta notoria deficiencia, que implicaba dejar en situación de indefensión a la gran mayoría de los derechos fundamentales del trabajador, cuando éstos fueran vulnerados en la relación laboral, ha sido, felizmente, suplida por la construcción jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC), la cual habilita la vía del amparo constitucional como cauce procesal para la defensa de tales derechos, cuando su lesión se produce mediante el despido. 

1. PROCESO DE AMPARO Y DESPIDO: LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

1.1. La acción de amparo como vía procesal para la impugnación del despido. La cuestión de las vías paralelas. Como es sabido, en nuestro ordenamiento constitucional, la jurisdicción constitucional, comprende dos tipos de procesos constitucionales: los relativos a la protección de los derechos fundamentales, consagrados en el texto constitucional dentro de lo que se conoce como «jurisdicción constitucional de la libertad» , y los que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las normas así como los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales, correspondientes a la «jurisdicción constitucional orgánica». La jurisdicción constitucional de la libertad está estructurada sobre la base de cuatro acciones o procesos constitucionales: el habeas corpus, la acción de amparo, la acción de cumplimiento y el habeas data, enumerados en el artículo 200 de la Constitución. A su vez, en cada uno de estos procesos, los jueces, en caso de existir conflicto entre la norma legal aplicable al caso y la Constitución deben ejercer el control difuso de constitucionalidad, pudiendo inaplicar la primera de aquellas normas, conforme lo dispone el artículo 138 de la Constitución. En el caso específico de la acción de amparo, en cuanto a su ámbito objetivo o material, este proceso está habilitado para la tutela de todos los derechos constitucionales que no se encuentran expresamente comprendidos en el ámbito de protección del habeas corpus. Y, en cuanto se refiere a su ámbito subjetivo, el amparo, igual que el habeas corpus y el habeas data, procede contra toda lesión a los derechos fundamentales, cuyo autor sea autoridad, funcionario o cualquier persona4 , lo que, desde luego, posibilita su procedencia contra actos de particulares y legitima su actuación respecto de aquellos actos lesivos que tengan lugar en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, en el caso de lesión a los derechos fundamentales ocasionada por el despido, el amparo constitucional vendría a ser el cauce procesal específico para su tutela, especialmente en el caso de aquellos cuya protección no pueda obtenerse mediante la acción de nulidad de despido, por no encontrarse comprendidos en la enumeración cerrada - y mutiladora- que formula la ley laboral. No obstante, una posible, y frecuente, objeción al uso de la acción de amparo para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales, proviene del argumento según el cual la acción de amparo sólo procede cuando no existen vías ordinarias idóneas para la protección del derecho afectado, porque se trata de una acción que tiene un carácter residual, excepcional o heroico. Esta observación, formulada ya durante la vigencia de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley 23506), no obstante que el artículo 6, inciso 3, de ésta consideraba al amparo como una vía opcional o alternativa a la judicial ordinaria, encuentra ahora fundamento normativo, tras la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (CPCons), cuyo artículo 5, inciso 2, establece como causal de improcedencia de los procesos constitucionales, el que «Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trata del proceso de habeas corpus». Al respecto, conviene precisar lo siguiente:

a) La doctrina de las vías paralelas supone la existencia de una vía ordinaria idónea para la protección del derecho lesionado, esto es no menos efectiva y protectora que el proceso de amparo5 . A ello se refiere el CPCons, cuando exige que la vía procedimental específica, capaz de excluir la acción de amparo, sea «igualmente satisfactoria» para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En el caso peruano, cuando mediante el despido se produce la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, dicho paralelismo procesal no existe porque, como se ha indicado antes, la gran mayoría de los derechos fundamentales no se encuentran protegidos por los procesos de impugnación del despido en la vía laboral ordinaria, teniendo en cuenta el carácter mutilado del despido nulo, que restringe su ámbito de tutela a unos pocos de aquellos -los enumerados, implícitamente, en el artículo 29 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL)-, dejando en la indefensión a los demás. Es obvio, por consiguiente, que la otra vía de impugnación del despido, es decir, la acción indemnizatoria no puede calificarse, en modo alguno, como idónea para la tutela de los derechos fundamentales, pues la naturaleza meramente resarcitoria de la medida reparadora del despido no es compatible, ni equivalente, con la naturaleza restitutoria que es inherente a los procesos constitucionales de protección de los derechos humanos6 . Sobre esta cuestión, el TC, tras la entrada en vigencia del CPCons, ha sostenido que «(...) esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, (Exp. N.º 976-2001-AA/TC), para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en su esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados»7 . 

b) El ordenamiento constitucional peruano, a pesar del nuevo criterio de procedencia de los procesos de amparo introducido por el CPCons, no excluye acudir a los procesos constitucionales por el hecho de existir una vía paralela ordinaria, como se deduce de la formulación de aquellos establecida en el artículo 200 de la Constitución, que no contiene, a diferencia de la Constitución de Argentina8 , la exigencia de que no exista una vía paralela para la procedencia del amparo. Este criterio amplio, señalado expresamente por nuestra Constitución, quedó plasmado, de forma rotunda, en el artículo 6 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, Ley Nº 23506, cuyo numeral 6 consideró improcedente la acción de garantía únicamente cuando el afectado hubiere optado, previamente, por acudir a la vía judicial ordinaria para defender su derecho. La derogación de esta ley por el CPCons., que recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de ésta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artículo 200 de la Constitución. Por esta razón, sería perfectamente válido que, en aplicación del artículo 138 de la misma ley fundamental, los jueces inaplicaran el mencionado numeral 2 del artículo 5 del CPCons. Sin embargo, esta cuestión, ha sido resuelta, no de modo correcto, por el propio Tribunal Constitucional que no ha cuestionado la constitucionalidad de aquel precepto del CPCons y, por el contrario, ha entendido modificada su propia competencia por éste, expresando, además, que «sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate». En tal sentido, podría considerarse, preliminarmente, que la impugnación del despido por la vía del proceso de amparo es procedente siempre que se acredite la vulneración de un derecho fundamental como motivo o efecto del despido, excluyendo aquellos derechos para cuya protección existe una vía ordinaria idónea, como sería el caso de aquellos que se encuentran comprendidos en el ámbito del despido nulo, esto es, la libertad sindical, la no discriminación y la tutela judicial efectiva. Sin embargo, más adelante veremos que el TC no llega a la misma conclusión y, por el contrario, afirma la procedencia del amparo constitucional, también en estos supuestos.

1.2. El amparo como régimen de protección procesal frente al despido lesivo de derechos fundamentales. Con el propósito de explicar la función del amparo como mecanismo de tutela del despido, la jurisprudencia del TC realiza una distinción entre dos regímenes de protección adecuada contra el «despido arbitrario», existente en nuestro ordenamiento: uno «sustantivo» y otro «procesal»10. El primero tiene fundamento en el artículo 27 de la Constitución que establece el derecho del trabajador a la protección adecuada contra el despido arbitrario en los términos que otorgue la ley. En este caso, «el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador». En la misma sentencia, el TC concluye que «el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales», cuando el trabajador cobra su indemnización o demanda judicialmente su pago, apoyando esta conclusión en el hecho de «tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador», quien, de este modo «decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización». A partir de esta premisa la sentencia TC del 13 de marzo de 2003 concluye que el artículo 34 del Dec. Leg. N.º 728 «ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional». El otro régimen de protección, que el TC denomina de carácter «procesal» es aquel que «en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional». La distinción terminológica no es teóricamente convincente pues, en primer lugar, toda protección contra el despido, al margen de cual sea la naturaleza del agravio a los derechos del trabajador, tiene lugar a través de un cauce procesal específico, sea este el ordinario o el constitucional, sin que, por ello, pueda calificarse al primero como «sustantivo» y al segundo como meramente «procesal». En la medida que nuestro ordenamiento laboral, faculta al empleador para proceder al despido directo e inmediato del trabajador, la impugnación de dicho acto tiene carácter revisor y reparador del mismo, por lo que el proceso judicial constituye el cauce obligado para dicha revisión y, eventualmente, la reparación del despido11. En segundo lugar, porque la posibilidad de acudir al amparo como cauce procesal para la impugnación de un despido, no depende, como lo expresa la sentencia, simplemente de la voluntad del trabajador de elegir entre la tutela resarcitoria o la restitutoria, sino de la naturaleza del agravio infligido a los derechos del trabajador. En el primer supuesto (régimen sustantivo) se agravia al derecho del trabajador a la protección frente al despido arbitrario, entendiendo por éste a todo aquel que no se funde en una causa justa de despido; es decir, que la Constitución proscribe el despido arbitrario, pero habilita al legislador para establecer la «protección adecuada», o medida reparadora, en caso de producirse, razón por la que, como lo indica la sentencia, si la ley opta por un sistema de protección basado en la tutela resarcitoria, ésta no podrá calificarse como inconstitucional. Este supuesto obedece, en rigor, a la problemática de la «estabilidad laboral», cuyo tratamiento legal, a su vez, depende de su consagración, o no, como derecho constitucional, materia en la que, como se sabe, existe una diferencia notoria entre la Constitución de 1979, que consagró tal derecho, y la de 1993, que únicamente reconoce la «adecuada protección contra el despido arbitrario». Por consiguiente, lo que el TC denomina «régimen de protección sustantivo» se refiere, específicamente, a los mecanismos procesales habilitados para la protección contra el despido arbitrario, en los términos que se derivan del artículo 27 constitucional y del artículo 34 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, los cuales devalúan la protección del trabajador, al privilegiar la tutela resarcitoria del despido, con la única excepción del «despido nulo». En cambio, en el segundo supuesto, para acudir al amparo será indispensable alegar y probar que el despido implica la violación de un derecho fundamental. En otras palabras, sólo está legitimado para interponer una acción de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto lesiona sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedencia de las acciones de garantía, previsto en el artículo 2º del CPCons, que limita su procedencia a los supuestos de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, razón por la cual la sola voluntad del trabajador de optar por la tutela restitutoria, a través del amparo, resulta insuficiente si tal vulneración no se ha producido realmente. No obstante, y pesar de su equívoco terminológico, el TC ha precisado bien la función del amparo respecto al despido al expresar que: «en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales». No se trata, pues, de una protección «procesal», en el sentido que la virtualidad de esta vía resida exclusivamente en la naturaleza restitutoria de su tutela, con independencia de los derechos para cuya protección ha sido concebida, sino de una vía procesal, basada en una sustantividad diferente, constituida por los derechos fundamentales, erigidos en factor deslegitimador de todo despido que los vulnera en cualquier forma. Por ello, por la vía del amparo no se plantea la cuestión de la «arbitrariedad» del despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su «inconstitucionalidad» por la presencia en éste, y como elemento determinante, de un móvil lesivo a los derechos fundamentales. Así, pues, en conclusión, el TC, aunque aludiendo, impropiamente, a un sistema de «protección procesal», ha establecido, sin embargo, correctamente, la procedencia de la vía del amparo para la defensa del conjunto de los derechos fundamentales del trabajador frente a la lesión de aquellos por el despido. De este razonamiento se desprende, sin mayor dificultad, que las sentencias del TC que, en vía de amparo constitucional, ordenan la reposición de trabajadores despedidos con violación de sus derechos fundamentales, no significan, como impropiamente han sostenido algunos, un retorno, por vía jurisprudencial, de la estabilidad laboral, pues tales decisiones se han adoptado como resultado de aplicar a dichos despidos el test de constitucionalidad, del cual no puede ser excluido, a priori, ningún acto que afecte derechos de otras personas. Así lo ha señalado el propio Tribunal al indicar que «el Juez Constitucional, en procesos como el presente, no puede conocer un proceso de calificación de despido arbitrario en los términos prescritos en la denominada Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...) sino solamente aquellos en los cuales el alegado despido, resulte eventualmente o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana». Quizás, por ello, resulte necesario distinguir, en el plano terminológico, entre el despido «arbitrario» y el despido «lesivo de derechos fundamentales» como dos categorías diferentes, en lugar de pretender que la «protección contra el despido arbitrario» tiene lugar mediante dos regímenes, calificado el primero como «sustantivo», que se ajusta al desarrollo legal del artículo 27º de la Constitución y que prevé la indemnización como reparación del despido, y el segundo como «procesal», que se sustancia mediante las acciones de garantía, específicamente el amparo, y que posee eficacia restitutoria respecto al despido. Conceptualmente, la distinción consta en la jurisprudencia del TC cuando esta señala que «en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en dichodespido», o, asimismo, que «la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra». Por ello, parece conveniente, y sobre todo coherente con el desarrollo conceptual realizado por la jurisprudencia del TC, no seguir insistiendo en el uso de la expresión despido «arbitrario» para referirse a dos supuestos claramente diferentes, pues si bien, en un sentido lato, también es arbitrario el despido que agravia derechos fundamentales, en un sentido específico, sólo lo es aquel que resulta injustificado ante la insuficiencia, ausencia de gravedad o falta de demostración de la causa justa invocada, reservando la expresión de «despido lesivo de derechos fundamentales» a aquél cuyo motivo real o forma de ejecución supone el agravio de los derechos constitucionales del trabajador. 

2. LOS SUPUESTOS DEL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. En materia de protección de los derechos fundamentales directamente lesionados por el despido, en cuanto éste se funda en un móvil contrario a éstos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado la procedencia de la acción de amparo en relación a los despidos que puedan catalogarse como «incausado», «fraudulento» o «nulo». A continuación expondremos los supuestos de cada uno de estos despidos en relación a los derechos fundamentales vulnerados en cada caso. 

2.1. Por el motivo real del despido. 

2.1.1.El despido «incausado». Este tipo de despido, se articuló en torno al «derecho al trabajo», cuya vulneración se produce cuando «se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique». 2.1.1.1. Por no expresar la causa del despido. La sentencia prototípica en relación a la vulneración del «derecho al trabajo» es la dictada el 11 de julio del 2002 en relación a la acción de amparo interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefónica del Perú S.A. contra el despido de más de 500 trabajadores, al amparo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador a despedir sin expresión de causa con la condición de pagar al trabajador la indemnización correspondiente al despido arbitrario.

La sentencia considera que los despidos efectuados al amparo de este precepto legal vulneran el contenido esencial del «derecho al trabajo» reconocido en el artículo 22 de la Constitución y, por tanto, declara incompatible con la Constitución el citado precepto, cuya inaplicación al caso concreto es dispuesta por la sentencia, la misma que declara fundada la acción de amparo y ordena la reposición de los trabajadores despedidos. En esta sentencia, el TC realiza, por primera vez, la interpretación del «derecho al trabajo» reconocido en el artículo 22 de la Constitución y precisa su contenido esencial, estableciendo que éste «implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa». Agrega, la sentencia que «el segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa». 

Dicha operación hermenéutica abarca también, el artículo 27 de la Ley Fundamental, que consagra la «protección adecuada contra el despido arbitrario», ante la innegable vinculación, y potencial colisión, entre ambas disposiciones. Interpretando conjuntamente ambas normas, el TC concluye que si bien el referido precepto no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, concediendo, por tanto, al legislador un margen discrecional para optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la tutela resarcitoria (indemnización), empero «no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador». En otras palabras, no puede interpretarse el artículo 27 aislándolo del artículo 22 que reconoce el derecho al trabajo, y en función de tal omisión subsumir en la categoría «despido arbitrario» cualquier clase de despido, incluyendo aquel que lesiona derechos fundamentales, dejando por consiguiente la cuestión relativa a la reparación del mismo a lo que establezca de la ley ordinaria que, como se ha visto, puede elegir entre una u otra clase de tutela reparadora. 

Este razonamiento, llevaría a erigir el artículo 27 en la única norma constitucional rectora en materia de despido, vaciando de contenido el artículo 22, que quedaría reducido a su tradicional contenido programático, de eficacia diferida. Además, supondría excluir del ámbito de la jurisdicción constitucional la lesión de derechos fundamentales acaecida en el despido, al reconducir, en exclusiva, la impugnación y revisión del despido al cauce procesal laboral, con el efecto de privar a los sujetos afectados por el despido de la tutela restitutoria de sus derechos, que es inherente a los procesos constitucionales de garantía. Por el contrario, la interpretación coordinada de ambas normas, lleva a concluir que cuando el artículo 27º alude al despido arbitrario, este concepto no es excluyente y, por ello, no comprende todos los supuestos del despido, sino tan sólo aquellos en que la causa justa alegada no se configura legalmente o no puede probarse, es decir aquella clase de despidos antes los cuales suele plantearse, como medida reparadora, la reposición o la indemnización. Tal sería, por consiguiente, el ámbito de actuación del legislador pues «este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilita al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional». Tal núcleo duro, -del derecho al trabajo-, reside, precisamente, en «El segundo aspecto del derecho (...). Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por justa causa». Por esta razón, cuando el despido se realiza sin invocar una causa, como mero ejercicio de una facultad ad nútum del empleador, tal hecho vulnera directamente el derecho al trabajo, cuyo contenido esencial se traduce en el principio de causalidad del despido, y deviene en un despido lesivo de derechos fundamentales, susceptible de ser protegido mediante las acciones de garantía constitucional. Aspecto importante de esta sentencia es que el despido impugnado ha sido un despido «legal» en cuanto se produjo por aplicación de una norma legal que expresamente habilitaba al empleador a despedir sin expresión de causa, pagando al trabajador una indemnización. Por tanto, en este caso, el TC no sólo analizó un despido arbitrario, carente de causa, sino que se vio obligado a dilucidar, por la vía del control difuso de constitucionalidad, la cuestión relativa a la compatibilidad de esta norma con la Constitución. 

Al respecto, el TC señala que «el artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional». Para llegar a esta conclusión, el TC asume criterios que la jurisprudencia de los tribunales constitucionales italiano y español, entre los primeros, así como la doctrina ya tienen firmemente establecidos, afirmando el carácter de derecho inmediatamente aplicable, en el ámbito individual, del derecho al trabajo, además de su tradicional concepción como derecho colectivo de naturaleza programática. Mediante este razonamiento, el TC introduce una clara distinción entre el despido incausado y el despido arbitrario, basado en una causa justa, no demostrada. 

El primero es contrario al derecho al trabajo y la norma que lo posibilita es, por ello mismo, inconstitucional. El segundo no vulnera derechos fundamentales, aún cuando el empleador no demuestre en el proceso judicial la causa invocada. A este despido –fundado en causa no demostrada- le son aplicables las categorías propias de un régimen de estabilidad laboral, absoluta o relativa, según que se prevea la reposición o la indemnización como reparación del despido injustificado; en cambio, si la causa ni siquiera es alegada la cuestión pertenece al ámbito constitucional porque importa la lesión del derecho al trabajo. Esta doctrina, ha sido reiterada en la sentencia del 13 de marzo de 200322, la cual precisa que la tutela restitutoria, es decir, la reposición del trabajador procede, entre otros supuestos, en caso de «despido incausado», señalando que «la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad -y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos». 

La sentencia precisa que el despido incausado se produce no sólo cuando se omite en la comunicación escrita señalar la causa del mismo, sino, igualmente, cuando éste se produce verbalmente. Siguiendo la misma lógica, tendrá que incluirse en este categoría a los despidos de hecho, a los que se refiere como un supuesto de despido, la norma reglamentaria de la ley laboral y en los que, igualmente, no hay expresión de causa, porque ni siquiera existe comunicación del despido, sea escrita o verbal. La apelación al «derecho al trabajo» como fundamento de la figura del despido «incausado», en cuanto éste supone su trasgresión, ha encontrado soporte normativo en el CPCons, el cual lo ha incluido específicamente en la enumeración -no taxativaque contiene su artículo 37, de los derechos que pueden defenderse mediante la acción de amparo, al indicar en su inciso 10 el derecho «al trabajo», expresión ésta que sustituye la referencia a la «libertad de trabajo», contenida en similar inciso del artículo 24 de la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Teniendo en cuenta que, según lo ha precisado el propio TC, el «derecho al trabajo» tiene dos acepciones, la primera como derecho a «acceder a un puesto de trabajo», y la segunda como «derecho a no ser despedido sino por causa justa», y siendo que la primera de tales acepciones «supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo», razón por la cual no se trata de una materia justiciable, es innegable, por tanto que el inciso 10 del artículo 37 CPCons, habilita expresamente la acción de amparo cuando se vulnera la segunda de las acepciones de aquel derecho, esto es, la exigencia de que todo despido esté fundado en causa justa. 

2.1.1.2. Por la «terminación» del contrato de duración determinada desnaturalizado o del contrato de locación de servicios. 

Diversas sentencias, han establecido que, asimismo, es incausado el despido que se produce invocando la terminación de un contrato de trabajo de duración determinada (sujeto a modalidad) cuando dicho contrato es simulado o fraudulento por haberse celebrado con carácter temporal cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Por ese hecho, la relación de trabajo debe reputarse de duración indeterminada, razón por la cual sólo puede extinguirse por una causa justa y no por cumplimiento de un plazo establecido con finalidad fraudulenta. 

Señala, por ello, el TC, que «la lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el solo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que ésta strictu sensu, representa, sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior despido supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales»27. Igualmente, «(...) los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política». 

No se puede objetar el criterio aplicado por el TC, pues es innegable que cuando se produce la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, en especial con propósito de simulación, su efecto, por aplicación del principio de «primacía de la realidad» y, asimismo, del principio de continuidad, consiste en preservar la relación laboral considerándola como de duración indeterminada, al tener por no válidas las cláusulas relativas a su duración. En tal virtud, ésta no puede extinguirse por vencimiento del plazo o terminación de la obra o servicio contratado, conforme a las causas de extinción prevista en el inciso c. del artículo 16 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, sino únicamente por alguna de las causas justas enumeradas en los artículos 23, 24 y 25 del mismo texto, por lo que, al no invocarse éstas, la extinción del contrato se configura como un despido incausado y, por consiguiente, lesivo del derecho al trabajo. Similar criterio se aplica cuando se despide al trabajador alegando la inexistencia de un contrato de trabajo, o relación laboral, sino uno de carácter civil (locación de servicios), al acreditarse, mediante el principio de «primacía de la realidad», la verdadera naturaleza laboral de la prestación de servicios. 

2.1.1.3. Jubilación forzosa. Una situación vinculada a la extinción de la relación laboral es la que tiene que ver con la jubilación obligatoria del trabajador por límite de edad, tema respecto del cual el TC se ha pronunciado, considerando que es violatoria del «derecho al trabajo», tanto en el caso de docentes de universidades públicas como de universidades privadas. En ambos casos se trata de docentes universitarios a los cuales la universidad en que laboran los cesa por alcanzar los 70 años de edad, pero las normas invocadas para justificar esta decisión, en cada caso, son diferentes en función a la naturaleza pública o privada de la universidad. En el primer caso, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos invoca como fundamento el artículo 35, inciso a. del Decreto Legislativo N.º 276, Ley de la Carrera Administrativa, que establece que los servidores públicos cesan definitivamente al cumplir 70 años; y en el segundo la Universidad Peruana Los Andes, se apoya en el artículo 21 de la L.P.C.L., que, igualmente, establece que «La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario». 

En la primera de estas sentencias, el TC, además de considerar que la norma invocada por la Universidad no es aplicable a los docentes universitarios por no ser compatible con la Ley Universitaria, sostiene que la decisión de cesar al docente por límite de edad, vulnera los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario «ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el sólo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas que viene cumpliendo así como las de alta dirección que por ley viene le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades académicas que se le pueden encargar». 

En el caso de la Universidad Peruana Los Andes la sentencia, además de reproducir el fundamento de la anterior citado en el párrafo anterior (f.j. 5), señala, que la jubilación es un derecho, por lo que es el trabajador quien «libremente decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio éste potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la «jubilación guillotina», que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del artículo 21º del D.S. N.º 003-97-TR , que aprueba el TUO del Dec. Leg. N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral». 

2.1.2. El despido fraudulento. Esta es otra categoría de despidos cuya invalidez proviene del hecho de que el empleador utiliza, formalmente, las disposiciones de la ley para justificar un despido que carece de justificación real. Se configura este supuesto, cuando «se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales»32. Por consiguiente, los supuestos de hecho constitutivos de un despido «fraudulento», vendrían a ser los siguientes: 

a) imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, 

b) atribuirle una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, 

c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad, o, 

d) mediante la fabricación de pruebas. 

Como ejemplo del primer caso, se encuentra la sentencia del 22 de agosto de 200233, que declara fundada la demanda por considerar que los hechos imputados al trabajador no fueron demostrados. Obsérvese que ni siquiera se llega a discutir la eventual responsabilidad del trabajador respecto de ciertos hechos comprobados y verificados, sino que la existencia de los hechos que le fueron imputados para despedirlo no fue probada, lo que evidencia que éstos eran irreales o ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una justificación. Asimismo, en la sentencia del 16 de mayo de 200634, se considera fraudulento el despido de la demandante, por estar basado en «una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado», por cuanto los hechos que se le imputaron no estaban en el ámbito de su competencia y obligaciones, ya que esta correspondía a otra área de la empresa. Por ello, con razón, se ha señalado en la doctrina nacional que «a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de inconstitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo»35. En el segundo caso, cabe mencionar la sentencia del 21 de enero de 1999, en la que el Tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos consistente en la «disminución de la productividad» no se encuentra tipificada como causa legal de despido. 

Señala el TC que «conforme al artículo 2º inciso 24º, literal d. de la Constitución Política del Estado el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave». Respecto al supuesto de despido fraudulento por vicio de la voluntad, la sentencia del 10 de julio de 2002, considera que éste se produjo porque la supuesta renuncia de la demandante no fue voluntaria sino que la empresa demandada la obligó, mediante presiones, a firmar el documento respectivo, configurándose su despido arbitrario, violatorio de sus derechos constitucionales. 

Y, en relación al último supuesto de hecho, esto es, la «fabricación de pruebas», es relevante lo resuelto en la sentencia del 18 de agosto de 2004, que declara nulo el despido basado en pruebas ilícitas e inconstitucionales, por haber revisado el empleador el correo electrónico personal del trabajador, sin presencia de éste y sin mandato judicial, vulnerando su derecho constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados39. La afectación del «derecho del trabajo» también constituye el fundamento del «despido fraudulento» pues, como se puede apreciar en todos los supuestos de hecho, antes mencionados, en que este tiene lugar, aquella se produce porque, como lo indica la sentencia del 13 de marzo de 2003, «al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo». 

Por esta razón, también, en la doctrina, se ha considerado que podría encuadrarse en esta clase de despido, el supuesto de vulneración del «principio de inmediatez» por cuanto «si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existió ya no existe»41. En tal sentido, el TC ha considerado que «al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido (...) deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo». 

El criterio no es, ciertamente, forzado porque si el empleador no sancionó oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporáneamente, cuando por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud maliciosa y contraria a la buena fe -que obliga a ambas partes y no sólo al trabajador-, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que ésta no permite. Recientemente, el TC ha precisado que «en cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos». 

La exigencia de que el trabajador pruebe «fehaciente e indubitablemente» la existencia de fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto atribuye la carga de la prueba al trabajador, sin admitir una distribución racional y equilibrada de ésta, a partir de la aportación por el demandante de indicios, conforme a los criterios de facilitación de la carga de la prueba, especialmente importantes en la nulidad del despido, recogidos en la Ley Procesal del Trabajo. De otro lado, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria, para que en ella demuestre el carácter fraudulento del despido, no configura solución alguna, pues de tener el trabajador éxito en su actividad probatoria y, obtener, por tanto, una sentencia favorable, no obtendrá, sin embargo, la protección efectiva, de naturaleza restitutoria, que dispensa el amparo, debiendo conformarse -en razón de la vía procesal a la que es obligado a acudir- con la de contenido resarcitorio, mediante la percepción de la indemnización por despido arbitrario, ello no obstante haberse comprobado el contenido fraudulento del despido. 

2.1.3. El despido nulo. Respecto a esta categoría de despidos, la jurisprudencia del TC se remite a los supuestos previstos en el artículo 29 LPCL, reconociendo el fundamento constitucional de éstos al indicar que el despido nulo aparece como «consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2 del artículo 2, inciso 1 del artículo 26 y el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución». El TC afirma, sin ambages, su competencia para resolver la impugnación del despido nulo, no obstante que, como se ha explicado, existe un cauce procesal específico para ello en la vía judicial ordinaria, a través de la acción de nulidad de despido, la cual debe reputarse «igualmente satisfactoria» que la acción de amparo, pues aquella dispensa al trabajador la tutela restitutoria, es decir, su reposición. Sin embargo, el TC deja de lado este criterio del CPCons y, por el contrario, ratifica «su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados». 

De forma particular, el TC enfatiza su competencia para resolver las demandas de amparo en los supuestos de nulidad del despido referidos a la lesión de la libertad sindical, la discriminación y el despido por causa de discapacidad. Señala al respecto que «los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aún cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos». Respecto al despido discriminatorio sostiene que «los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre». 

Obsérvese que al enunciar los supuestos de discriminación, la fórmula del TC es más amplia que la del artículo 29 de la LPCL, al incluir la cláusula de apertura «o de cualquier otra índole», la cual consta en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, pero que aquella norma legal omitió48. Finalmente, también considera que el proceso de amparo «será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial por parte del Estado». 

2.1.3.1. La Libertad sindical. 

La sentencia del 11 de julio de 2002, ya citada, relativa al despido masivo de trabajadores de Telefónica del Perú S.A., considera que, concurrentemente con la violación del derecho al trabajo, se ha vulnerado la libertad sindical, por el hecho de que, sin excepción, todos los trabajadores tenían la condición de afiliados a las organizaciones sindicales actuantes en la empresa. Invocando, como fundamentos, además del artículo 28.1 de la Constitución, el Convenio N.º 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aplicable de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que obliga a interpretar las normas relativa a los derechos constitucionales de conformidad con los tratados suscritos por el Perú, la sentencia señala que «es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos». 

Se ha criticado este criterio sosteniendo que el fallo del TC no se ha basado en prueba específica que acredite la afectación de la libertad sindical por cuanto el simple hecho de que todos los despedidos fueran sindicalizados no es suficiente para acreditar esa supuesta afectación toda vez que «si en una empresa la mayoría del personal es sindicalizado, es claro que despidos, con características de cese colectivo, van a afectar mayoritariamente, a dicho personal», por lo que, además, la vía del amparo no sería idónea para dilucidar esta cuestión, al requerirse para ello la actuación de pruebas. Asimismo, se sostiene que dicha sentencia, por el contrario, afecta la libertad sindical en sentido negativo, por cuanto al otorgar protección a los trabajadores sindicalizados «está induciendo a la afiliación sindical a fin de acceder a una mayor protección contra el despido».

Respecto al primer cuestionamiento, es verdad que no es suficiente que los trabajadores comprendidos en un despido plural o colectivo estén afiliados a un sindicato para concluir, por ese sólo, hecho que su despido configura la lesión de la libertad sindical. Pero, en el caso específico del despido realizado por la Telefónica del Perú S.A., se da la circunstancia de que todos los despedidos eran sindicalizados, no obstante existir en esa empresa un regular número de trabajadores no sindicalizados, ninguno de los cuales fue afectado por el despido, situación ésta que, cuando menos, representaba un importante indicio de una conducta discriminatoria por motivos sindicales, panorama que obligaba al demandado, como en todo proceso relativo a derechos fundamentales, a desvirtuar la existencia de dicho móvil, acreditando la presencia de causas objetivas que sustentaran el despido. Sin embargo, al haberse practicado tales despidos al amparo del artículo 34 del TUO del Dec. Leg. N.º 728, es decir, sin expresión de causa, su propia conducta le impidió a la empresa invocar la existencia de una justificación para el despido, ajena a un móvil inconstitucional, ante lo cual el elemento indiciario, resultante de la condición de sindicalizados de todos los despidos, cobró certeza a los ojos del juez constitucional. Respecto a la falta de idoneidad de la acción de amparo, por carecer de estación probatoria, el TC ha señalado que «tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba) ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio». 

Y más adelante agrega: «de ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional». 

Finalmente, no puede afirmarse que la sentencia afecta la libertad sindical negativa por el hecho de amparar a los afiliados al sindicato que fueron despedidos, toda vez que la finalidad de los sindicatos es, precisamente, defender y proteger los derechos e intereses de sus miembros, por lo que el respeto de las normas que garantizan dicha protección no puede interpretarse como contrario al derecho de los trabajadores a no afiliarse a un sindicato, ya que, bajo semejante premisa, para salvaguardar la libertad sindical negativa sería menester suprimir la positiva, lo que sería igual a eliminar el derecho en sí. Igualmente, el TC ha considerado lesivo de la libertad sindical el despido simultáneo de los miembros de la junta directiva y de un numeroso grupo de afiliados del sindicato por su supuesta participación en actos de violencia y desmanes ocurridos con motivo de una huelga convocada por dicha organización. Al no haberse demostrado, por el Ministerio Público, la participación de los despedidos en aquellos hechos, el TC considera que «todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despido masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recurrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicación y de libertad sindical en su dimensión plural, que protege al sindicato, a sus dirigentes y a sus afiliados cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho». 

2.1.3.2. La no discriminación. 

En la sentencia del 13 de junio de 1997, el TC estima que el despido ha vulnerado el derecho del trabajador a la no discriminación y a la libertad de trabajo. Se trata de un trabajador que ganó un concurso interno para una plaza de jefatura de un aeropuerto, pero que no fue nombrado para ese cargo y tras sucesivos reclamos para que se le otorgara la plaza ganada, fue despedido. La sentencia, en sus fundamentos, apela a los derechos a la no discriminación, libertad de trabajo, igualdad de oportunidades sin discriminación e irrenunciabilidad de derechos, reconocidos, respectivamente, en los artículos 2, numerales 2 y 15 y el artículo 26, numerales 1 y 2 de la Constitución. En realidad, en el caso concreto, ninguno de esos derechos fue vulnerado, pues la discriminación, en todo caso, existió en relación a la negativa de la empresa a nombrarlo en la plaza obtenida, lo que sí ocurrió con otros trabajadores; y la libertad de trabajo no es aplicable al caso, por tratarse de un despido, como tampoco lo es el principio de irrenunciabilidad de derechos por cuanto el acto impugnado pertenece al empleador. Se trata, en rigor, de un supuesto de violación al derecho a la tutela judicial efectiva, pues el despido se configuró como una represalia por los continuos reclamos del trabajador. 

2.2. Por la forma y el procedimiento del despido. 

2.2.1.Debido proceso y derecho de defensa. 

En la mencionada sentencia «marco» del 13 de marzo de 2003, el TC señala que el ordenamiento legal peruano establece dos formas de protección contra el despido: la protección preventiva y la protección reparadora. La protección preventiva está constituida por aquellos procedimientos que deben realizarse antes de la materialización del despido, a fin de garantizar la adecuada investigación de los hechos imputados al trabajador y la responsabilidad de este, asegurándole su derecho a la defensa. En el régimen laboral peruano esta protección se concreta, siguiendo al artículo 7 del Convenio N.º 158 de la OIT, en un procedimiento previo al despido en que el empleador imputa, formalmente, cargos al trabajador y éste cuenta con un plazo, no menor a seis días naturales, para defenderse de los mismos, luego de lo cual, aquél puede tomar una decisión definitiva. Únicamente la falta grave flagrante se encuentra excluida de este procedimiento previo. La omisión de este procedimiento previo es considerada por la jurisprudencia del TC como vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, incluso si se arguye la supuesta flagrancia de la falta, luego no demostrada. 

También se ha estimado vulnerado estos derechos cuando no se han respetado procedimientos predeterminados por la ley para establecer la existencia de una causa de despido relacionada a la capacidad del trabajador, como la verificación del rendimiento deficiente59 o la realización de una evaluación semestral como paso previo a un despido por causa de excedencia60. Finalmente, es lesivo al derecho de defensa no identificar en la carta de imputación de cargos los hechos que configuran la supuesta falta grave ya que «el emplazado por ella no podrá efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qué hechos son los que tendrá que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad». 

En la ya mencionada sentencia del 18 de agosto 2004, se considera que el hecho de no precisar al trabajador «como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda», constituye violación de su derecho a la defensa, como lo es, igualmente, no poner en su conocimiento la constatación notarial sobre el supuesto contenido pornográfico de los correos electrónicos cuyo envío se le atribuye, y, finalmente, el haberlo suspendido en su labores durante el período de formulación de sus descargos, pues «ello opera sólo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos». 

2.2.2.Presunción de inocencia. 

Alguna sentencia ha considerado lesionado el principio constitucional de la «presunción de inocencia» cuando se despide al trabajador imputándole un hecho de contenido doloso sin que previamente se haya establecido su responsabilidad por la justicia penal. En el caso que motiva esta sentencia el trabajador fue acusado de robo sistemático de bienes de la empresa, pero el Fiscal que investigó la denuncia lo exculpó de toda responsabilidad. 

La sentencia estimó que «se infringió el respeto al principio constitucional de presunción de inocencia y, en forma conexa, se afectó el derecho al trabajo». Es verdad que, generalmente, se considera que la eventual responsabilidad penal del trabajador es independiente de la falta de índole laboral en que pudiera haber incurrido, de modo que la inexistencia de la primera no conlleva, necesariamente, la exoneración de la segunda. 

No obstante, en situaciones como la que es materia de la sentencia, en que los hechos imputados al trabajador (robo sistemático de bolsas de azúcar) o la conexión entre aquellos y éste no se demuestran en la investigación penal, es evidente que tampoco se le pueden imputar como infracción laboral, pues ello sería equivalente a inventar o atribuirle una falta que no ha cometido. Por ello, es lógico el criterio de la sentencia, cuando considera que si los hechos que se atribuyen al trabajador deben ser materia de investigación judicial, su despido antes que ésta concluya afecta la «presunción de inocencia» y, por conexión, su derecho al trabajo, en cuanto no se ha establecido la existencia de una causa justa que legitime el despido.