JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO LABORAL- "Mario Pasco Cosmópolis"

 1. INTRODUCCIÓN 

La sola invitación que me hace el Tribunal Constitucional (TC) a intervenir en este tema, además de naturalmente honrosa, es provocativa e incitadora1 . Ello porque, creo, mi posición crítica al respecto es pública y, quizás, notoria. El presente trabajo será, pues, crítico y no exegético, a partir de la convicción de que tal jurisprudencia es conocida por todos y ha sido ampliamente analizada en importantes trabajos del libro Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional, publicado en Lima, en el año 2004, por la Academia de la Magistratura y la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. No comparto la posición del Tribunal concretada en esa jurisprudencia, que, más allá de explicaciones retóricas, implicaría el retorno al Perú de la estabilidad llamada, por muchos, propia o absoluta que rigió en nuestro país en las décadas de los años setenta y ochenta del pasado siglo. La discrepancia que aquí expreso es estrictamente jurídica. Considero que la jurisprudencia del Tribunal sobre esta materia no interpreta propiamente la Constitución, sino que la distorsiona y hasta la modifica. Estas son palabras graves. Pero grave ha sido la decisión del Tribunal, y por eso no caben medias tintas. Asumo la responsabilidad: amicus Plato, sed magis amica veritas. 

2. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 

La tarea esencial del TC es hermenéutica y nomofiláctica (disculpen la falsa apariencia de erudición, pero la palabra es exacta). En primer y primordial lugar, el TC es el máximo intérprete de la Constitución, el órgano llamado a definir y precisar los contenidos esenciales de los preceptos constitucionales, tanto en lo específico como en lo estructural; esto es, cada norma por separado y dentro del conjunto, en el cual cada una de ellas se intervincula y contribuye así a su propia interpretación. Como consecuencia de tal análisis, el Tribunal confirma la validez de la norma o la fulmina, al declararla inconstitucional. 

Ahora bien, la ciencia jurídica ofrece una panoplia de métodos interpretativos, que no se contraponen sino que, más bien, se complementan para el ejercicio hermenéutico. Así, se suelen aplicar los métodos de interpretación textual o literal, lógica, analógica, histórica, sociológica, teleológica, etc. Veamos cómo operan estos métodos en el caso de la Constitución de 1993, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), y de su artículo 34. El artículo 27 de la Constitución dice: «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario». De la lectura de este artículo surge con claridad que se trata de un mandato para el legislador ordinario; y que éste, colocados ya por la Carta los sustantivos –protección y despido–, debe precisar los adjetivos: «adecuado» y «arbitrario». Es manifiesto que el constituyente delega en el legislador definir qué se entiende por despido arbitrario y cuál es la protección adecuada contra el mismo. Del escueto texto constitucional no se infiere cuáles son esos contenidos. 

El legislador disponía, pues, de amplio margen para actuar a ese respecto, y optó por identificar arbitrario con injustificado: despido arbitrario resulta ser, por ende, el despido ad nutum. Creemos que no fue afortunada la decisión legislativa. Tomando en cuenta la importancia del tema, el despido arbitrario debió ser asimilado, más bien, al que la ley llama «despido nulo». Lo arbitrario, en nuestro concepto, se asemeja más a lo abusivo, a lo prepotente, a lo ilícito, que a lo simplemente no justificado de manera suficiente Si la ley lo hubiera determinado así, la nulidad sería una consecuencia y no una definición: el despido arbitrario, entendido como tal el antisindical, el discriminatorio y los demás señalados en el artículo 29 de la LPCL, sería nulo, con las consecuencias que de ello derivarían: reposición, pago de salarios caídos, etc. El despido sin expresión de causa, por su parte, sería una especie menor y su sanción lógica no sería la reposición, sino la indemnización. No es ésta una cuestión meramente gramatical, ya que ha sido la imprecisión semántica la brecha a través de la cual el Tribunal ha construido su cuestionable teoría. Sin embargo, y retornando al tema, la definición de los términos era de competencia del legislador ordinario, y éste la ejerció. Pero incluso si el enunciado abierto y genérico de la Constitución era claro, es preciso recurrir a los otros mecanismos interpretativos. Como primera fuente interpretativa están sin duda los debates que precedieron a la adopción del texto aprobado, ya que reflejan con nitidez la «intención del legislador», en este caso, el constituyente. 

En el Diario de los Debates del Congreso Constituyente Democrático –Sesión Vespertina N.º 32, de fecha 23 de marzo de 1993- aparece la fundamentación que hizo la mayoría, representada por los congresistas Torres y Torres Lara, Chávez Cossío, Chirinos Soto y Marcenaro Frers. Las expresiones favorables al texto y clarificadoras de su sentido y contenido son, de suyo, muy reveladoras. Pero no menos importantes son las de la minoría, representada sobre todo por Pease García-Yrigoyen, Barba Caballero y Cáceres Velásquez, para quienes ese texto significaba el fin de la estabilidad laboral, sin ninguna duda. ¿Cómo, entonces, diez años después, ese mismo texto ha venido a significar, por obra del TC, la restauración de aquello que había quedado extinguido?, ¿qué ha cambiado?, ¿es el criterio de los integrantes del TC más certero que el de quienes redactaron el texto o el de quienes, al oponerse al mismo, contribuyeron a precisar el por qué de su oposición? Desde el punto de vista de la interpretación lógica, ¿es consecuente que el Constituyente de 1993, notoriamente inspirado en el liberalismo y que hace ostentación constante de esa vocación, consagrara un texto hiper-protector? En el mismo ámbito, ¿para qué la remisión a una definición legal del asunto, si en la propia Constitución estaba implícita -según la interpretación del Tribunal- la exigencia de reposición? Desde la analogía, a falta de normas nacionales que refieran al despido arbitrario, ¿qué sentido le atribuye la doctrina argentina, donde tal expresión es de uso corriente? Y sobre todo, ¿qué legislación respecto del despido sin expresión de causa ha derivado de la Constitución argentina, cuyo texto es, mutatis mutandis, igual al de la nuestra? Es de advertir que en ese país sólo se sanciona con reposición el despido arbitrario del dirigente sindical; los despidos de la mujer gestante y los discriminatorios conllevan una indemnización agravada, no la reinstalación en el puesto de trabajo4 . ¿Cuál fue la finalidad del cambio constitucional, vale decir, la teleología de la Carta de 1993? Si hubiera sido mantener la estabilidad laboral, ¿para qué cambiar en este tópico la redacción de 1979? ¿Es válido sostener que, aunque con diferente enunciado, las dos constituciones disponen lo mismo en materia de estabilidad y despido? 

Desde la óptica académica, Javier NEVES MUJICA dijo: «Pensamos que en el actual marco económico y jurídico, la fórmula es acertada, por cuanto su apertura permite al Congreso optar entre una u otra reparación. Como tal no satisface en lo inmediato ni a empresarios ni a trabajadores, que hubieran querido una definición constitucional precisa. Pero nos parece la más conveniente para regular una institución controvertida».

Por donde se mire, cualquiera sea el método interpretativo que se utilice dentro de la gama que la ciencia jurídica ofrece, la conclusión es una sola y muy distinta a la del TC, ¿de dónde extrae, entonces, éste su interpretación?, ¿cuál es el método exegético que emplea? En nuestra opinión, ha primado lo ideológico: la sentencia ha hecho que la Constitución y su aplicación queden adaptadas a lo que, según los miembros del Tribunal, «debiera ser» la norma constitucional. La tesis del TC, por cierto, es seductora y viene cuidadosamente arropada en una terminología brillante. Pero eso es ideología, no ciencia jurídica, ni doctrina constitucional. 

La Constitución -quiérase o no, nos guste o no- fue hecha por cien congresistas, no por los magistrados. Su ideología es la de aquellos, no la de éstos. Una Constitución no puede mudar de contenidos al compás de los tiempos, ni quedar sometida a la variación periódica de la composición personal del Tribunal Constitucional. Si ésta se renueva cada cinco años, y por hipótesis podrían integrarlo en el futuro magistrados de ideologías distintas -liberales o conservadores, reaccionarios o progresistas, políticos o académicos-, la Constitución no puede quedar librada en su contenido a tales mutaciones aleatorias. 

Por el contrario, la Constitución es una garantía de permanencia de los valores. Eso no la convierte en una pieza intangible o inmutable, pero los cambios deben ser hechos con apego a lo que la propia Carta establece respecto de su modificación: votación calificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas, o referéndum. No por resolución del TC. Por muchas atribuciones que éste se arrogue, dentro de ellas no está modificar la Constitución. Y sin embargo lo ha hecho. El Tribunal Constitucional es jurisdicción, no un poder constituyente. No obstante, en los hechos ha actuado como tal.

3. LA TRASCENDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 

Los pronunciamientos del TC, en particular aquellos por los que declara inexequible una norma, son de una trascendencia inusitada, abrumadora. Cuando el TC invalida una norma o parte de ella, no sólo la priva de eficacia, sino que impide legislar en un sentido semejante. Es decir, se impone no sólo a la judicatura sino incluso al poder legislativo. Nos explicamos. Cuando el TC interpreta la Constitución y el ajuste a ella de la legislación derivada, no se limita a examinar si hay o no compatibilidad entre las normas, sino que, en buena cuenta, lo que hace es atribuirle un determinado sentido o un determinado contenido a la norma suprema. 

A partir de allí, toda interpretación constitucional queda sujeta a ese fallo, lo que, dicho en lenguaje llano, significa que a partir de allí la Constitución pasa a decir lo que el TC dice que dice. Por tanto, jueces, litigantes e incluso legisladores, quedan sometidos a esa interpretación, al punto de que éstos últimos ya no podrían, en forma alguna, emitir una norma que resultara en pugna con esa interpretación. Yendo al caso concreto, el TC ha sentenciado que -según su lectura del texto constitucional- la única protección suficiente contra un despido es la reposición. 

A ese efecto el TC se remite al Protocolo de San Salvador, el cual sin embargo, lejos de solventar tal tesis, la desmiente. El Protocolo dice a la letra, en su artículo 7º, inciso d: lo siguiente: «Artículo 7º- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular (...): d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. 

En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional (...)». Resulta claro que, conforme al Protocolo, frente a un despido sin expresión de causa caben distintas formas de protección, a saber: el pago de una indemnización, o alternativamente la reposición u otras prestaciones, como podrían ser, por ejemplo, un subsidio por desempleo o una asignación, fórmulas muy socorridas en la legislación comparada. Adviértase que el Protocolo coloca la indemnización como la primera de las posibilidades, y la reposición como una opción alterna. No muy distinto es el Convenio N.° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo artículo 10 señala que en caso de terminación injustificada de la relación de trabajo, si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no se propusiera la readmisión del trabajador, debe ordenarse el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. ¿De donde proviene, entonces, la tesis de que la «única protección» es la reposición?, ¿del Protocolo?, ¿de la OIT?, ¿de la Constitución? En los dos primeros instrumentos, la reposición es una alternativa a la indemnización, no una única medida adecuada. Por tanto, la tesis de que la única protección adecuada es la reposición proviene, no de esos instrumentos ni de la Constitución, sino de la posición ideológica del TC, expresada por quien presidía el TC al emitir estos fallos. 

El Dr. Javier Alva Orlandini, en efecto, manifestó al asumir el cargo de magistrado del TC que: «No tiene carta de ciudadanía en ninguna parte del mundo el despido arbitrario», en alusión que puede ser pertinente para el despido en la acepción de abusivo, prepotente, como lo recoge la doctrina argentina, mas no frente al incausado, que obviamente tiene carta de ciudadanía en el mundo entero. Tómese nota de que esta toma de posición fue muy anterior a la fecha en que se resolvieran los casos de la empresa Telefónica que cambiaron el curso de la historia. Si la tesis del TC fuera exacta o correcta, la inconmensurable mayoría de trabajadores del mundo entero estaría fuera de la «única protección adecuada» contra el despido, ya que es sabido que la estabilidad absoluta -otra cosa no resulta de la aplicación de esa tesis- existe o subsiste en muy poco países, como Honduras o Venezuela. Más aún, el Protocolo de San Salvador ha sido suscrito y ratificado por 13 Estados americanos. Prácticamente todos ellos, según la postura del TC, lo estarían violando impunemente. 

Vayamos a algo más concreto: la Constitución de la República Argentina trae un precepto que es casi idéntico al nuestro «protección contra del despido arbitrario» (art. 14 bis). Pues bien, transcurridos casi 50 años de vigencia de esa norma a ningún jurista argentino se le ha ocurrido sostener que su Carta consagra la estabilidad absoluta. Por el contrario, la Corte Suprema estableció que la implantación de un convenio colectivo que estableciera la estabilidad laboral era contrario al texto constitucional (posición, por cierto, también cuestionable, pero ése es otro tema). Y no es ésta una situación de coyuntura, sino el marco jurídico y constitucional en que se desenvuelven las relaciones laborales en ese país desde hace muchas décadas. 

4. EL ANTEPROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO 

Como es de público conocimiento, en el año 2002 se encomendó a una Comisión, integrada por cinco catedráticos universitarios7 , con el apoyo de un secretario técnico, la elaboración de un Anteproyecto de Ley General de Trabajo (LGT); cometido que cumplieron en cuatro meses, entregándolo en junio de dicho año. Como es natural en una ley de esa índole, uno de los capítulos fundamentales es el de la terminación de la relación de trabajo, lo que involucra por necesidad el tema del despido. 

El Anteproyecto trata el tema de manera prolija. Lo importante del caso es que en la parte pertinente, que fue quizás la más ampliamente debatida, la fórmula se decantó por diferenciar de manera clara entre el despido nulo y el despido injustificado, reservándose para el primero la reposición, y sancionándose el segundo con indemnización.

Por cierto, la Comisión asumió que la ley vigente era imperfecta, no porque resultara violatoria de la Constitución, sino porque la indemnización tasada, que limita a ocho los años de servicios computables a tal efecto, era insuficiente, y la propuesta contenida en el Anteproyecto es elevarla hasta un cómputo de veinticuatro años. 

Lo importante no es lo que el Anteproyecto proponga, sino el hecho de que el mismo fue elaborado dentro del marco jurídico de la Constitución vigente, lo cual obligó, como es natural, a un análisis ajustado de lo que la misma dispone y de lo que permite. Pues bien, ninguno de los integrantes de la Comisión objetó la propuesta, que fue unánime, y ninguno consideró que pudiera ser inconstitucional. Es más, habría sido una imprudencia y hasta un despropósito que tuviera la osadía, el atrevimiento de hacer una propuesta lesiva a los derechos constitucionales. Es de remarcar que esa Comisión estuvo integrada por dos ex Ministros de Trabajo, uno de ellos además catedrático de derecho constitucional, y el otro, actual Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica; dos de ellos han sido Viceministros, uno de Trabajo y el otro de Justicia; dos, ex Presidentes de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y uno de ellos, Secretario General de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 

El Secretario Técnico era, a la sazón, asesor principal de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República y hoy es alto funcionario de la OIT. Importa esta mención porque parece insólito que seis catedráticos especializados, a quienes se encomienda tarea tan delicada, hayan pasado por alto un mandato constitucional, máxime en lo que atañe a la cuestión más difícil y quizás más trascendente de todo el Anteproyecto. No se trata de un argumento de autoridad. La autoridad formal, por lo demás, la tiene el Tribunal Constitucional, no la academia ni la cátedra; pero es paradójico que hoy ese Anteproyecto pudiera resultar cuestionable constitucionalmente, cuando la Constitución de la que deriva no ha variado. 

5. EFECTOS O CONSECUENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 

A nuestro modo de ver, la primera consecuencia de estas resoluciones es que la Constitución ha sido modificada por vía jurisprudencial. El esquema de estabilidad laboral, que algunos llaman relativa, ha sido transformado en uno de estabilidad absoluta, no por un acto legislativo de reforma constitucional, sino por un conjunto de resoluciones del Tribunal Constitucional. El cambio no es trivial; implica, más bien, toda una trasmigración de un sistema laboral a otro: de un sistema de tendencia flexibilizadora y liberal, a otro de esencia proteccionista y garantista.

La segunda es que, desde una perspectiva estrictamente técnica y conceptual, identifica -esto es, confunde como una sola figura- el despido nulo, que tiene una motivación abiertamente antijurídica, y el despido simplemente no motivado. Ello ha llevado, por ejemplo, a que la Comisión de Trabajo del Congreso, aprobara en la pasada legislatura, un Proyecto de LGT en el que, luego de hacer una puntual precisión de los casos de despido nulo, en el último inciso añadiera al que carece de expresión de causa. Pero, si todo despido sin expresión de causa fuera nulo, ¿qué sentido tiene la enumeración precedente?. 

Por otra parte, la misma Comisión de Trabajo del Congreso ha trabado los debates conducentes a la LGT, empantanados mucho tiempo en el Consejo Nacional del Trabajo por la posición defensiva de los empresarios y la postura maximalista de los sindicatos, que han rebasado en sus pretensiones la propuesta del Anteproyecto, basados precisamente en la jurisprudencia del TC. En lo procesal, se ha abierto un enorme vacío, ya que la jurisprudencia sobre temas sustantivos ha sido acompañada de otra que precisa los asuntos procedimentales, sobre todo a raíz de la dación del Código Procesal Constitucional. La acción de amparo, que antaño con la Ley N.º 23506 era una vía alternativa y opcional, ha sido reconducida a vía residual, apta sólo cuando no existe un procedimiento ordinario idóneo. ¿Es la Ley Procesal del Trabajo un instrumento idóneo para lograr la reposición de un trabajador despedido sin causa justa? En el esquema de dicha ley, que guarda correlación con el que establece en lo material la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las acciones pueden ser de nulidad de despido, en los casos previstos por el artículo 29 de esta última, o de indemnización por despido, frente a aquél cuya causa se impugna o frente al despido sin justa causa. 

Con la primera de ellas se apunta a lograr la reposición, con pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Con la segunda, a cobrar la indemnización que ha sido denegada o simplemente omitida por el empleador.

¿Qué tipo de acción, entonces, debe incoar el trabajador que, al impugnar un despido por real o alegada inexistencia de causa, pretende su reintegración al empleo?, ¿está facultado el juez laboral ordinario para procesar una acción de ese tipo?, ¿tiene capacidad para ordenar una reposición que no esté basada en la nulidad, en los casos taxativamente señalados por la ley? O es que ¿deberá recurrirse a la acción de amparo, ante un juez civil? En esta hipótesis, ¿en qué queda la vinculante jurisprudencia ordenadora del TC en materia procesal, contenida en la resolución del 28 de noviembre de 2005 (Exp. N.° 206-2005-PA/TC). 

Finalmente, otro efecto de la jurisprudencia, acaso el más preocupante, es el vacío, la inmensa incertidumbre que ha introducido en el mundo de las relaciones laborales, ya que no hay jurista -ni menos abogado litigante- que pueda responder de modo enfático y certero a esas interrogantes, como tampoco ninguno que pueda absolver a un empleador una pregunta tan sencilla como ésta: ¿se puede despedir a un trabajador simplemente pagando la indemnización prevista en la ley? La respuesta prudente y sensata a tal interrogación no puede ser otra que «depende». Depende ¿de qué?, ¿de quién?. Pues, de los jueces a quienes corresponda resolver el eventual litigio. Así, no sólo hemos cambiado de Constitución y de sistema laboral, sino también de sistema jurídico, porque ahora tendremos una justicia pretoriana, y del tradicional civil law nos estaremos yendo al common law, en el que la normativa la hacen los jueces con sus precedentes y no el legislador con sus leyes. 

6. COLOFÓN 

La crítica que formulo a la jurisprudencia puede parecer acerba, pero no es malintencionada. Tengo y expreso gran respeto por el Tribunal Constitucional. Considero que es un baluarte en la consagración y consolidación de valores fundamentales para la democracia, el Estado de Derecho y la vigencia y respeto por los derechos humanos, y tiene pronunciamientos históricos y de robusta raigambre jurídica sobre innumerables temas. Al mismo tiempo, considero que es falible y que en algunas ocasiones -como las comentadas- ha hecho prevalecer posiciones ideológicas personales por encima, no sólo de la interpretación jurídica ortodoxa, sino sobre el propio sentido y contenido de la Carta fundamental, lo que en buena cuenta implica modificarla. 

Al examinar la ley laboral en materia de despido, no la ha comparado con la Constitución en vigor, sino con la que los miembros del Tribunal quisieran que existiera en vez de ésa, con la Constitución ideal en que ellos creen, con un desideratum ideológico y no con la Carta aprobada en 1993. Adoptar una posición contraria a esta jurisprudencia no implica respaldar aquella Constitución a fardo cerrado, pero la misma, nos guste o no, es la única que existe y es a ella a la que el TC debía remitirse al examinar la ley subordinada. El TC no compara con el ser, sino con el deber ser; deber ser, éste, que se amolda al pensamiento de sus miembros, pero que no fue el de sus autores.